侵财型虚假诉讼中的法官角色

科学􀅰经济􀅰社会

ＳＣＩＥＮＣＥ􀅰ＥＣＯＮＯＭＹ􀅰ＳＯＣＩＥＴＹ

Ｖｏｌ.３８ꎬＳｕｍＮｏ.１５８

Ｎｏ.１ꎬ２０２０

侵财型虚假诉讼中的法官角色

敖从庆

(中国人民大学法学院ꎬ北京　１００８７２)

摘

要:侵财型虚假诉讼是诉讼诈骗与虚假诉讼的交叉部分ꎬ因立法和司法解释规定而具有了相对明确的罪状特

征和司法适用准则ꎬ但在刑法定性问题上面临与诉讼诈骗相似的理论困境:如何从“被骗”和“自愿处分”两大行为构成要素论证该类行为与诈骗罪具有形式符合性ꎮ以法官角色为视角ꎬ是虚假诉讼犯罪的特殊性使然ꎬ也为解决上述困境提供答案:被骗者是法官ꎻ具有财产处分权、居于财产处分人地位ꎮ这两大要素也是三角关系得以开展的关键环节ꎬ对于罪与罪的区分具有重要意义ꎮ在肯定法官裁判行为合法性的同时ꎬ要警惕权力被滥用ꎮ关键词:侵财型虚假诉讼ꎻ诉讼诈骗ꎻ三角诈骗ꎻ法官ꎻ财产处分

中图分类号:Ｄ９１４　　　　文献标志码:Ａ　　　　文章编号:１００６－２８１５(２０２０)０１－００８１－０８

ＴｈｅＲｏｌｅｏｆｔｈｅＪｕｄｇｅｉｎＦａｌｓｅＬｉｔｉｇａｔｉｏｎａｇａｉｎｓｔＰｒｏｐｅｒｔｙ

(ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗꎬＲｅｎｍｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎａꎬＢｅｉｊｉｎｇ１００８７２)

Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ｔｈｅｆａｌｓｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎａｇａｉｎｓｔｐｒｏｐｅｒｔｙｉｓｔｈｅｉｎｔｅｒｓｅｃｔｉｏｎｏｆｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｆｒａｕｄａｎｄｆａｌｓｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎꎬｉｔｏｂｔａｉｎｅｄｒｅｌａｔｉｖｅｌｙｃｌｅａｒｃｒｉｍｉｎａｌｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓａｎｄｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｃｒｉｔｅｒｉａｂｅｃａｕｓｅｏｆｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅａｎｄｊｕｄｉｃｉａｌｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｓꎬｂｕｔｉｔｆａｃｅｓａｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌｄｉｌｅｍｍａｓｉｍｉｌａｒｔｏｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｆｒａｕｄｏｎｔｈｅｉｓｓｕｅｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｎａｔｕｒｅ:ｈｏｗｔｏｄｅｍｏｎｓｔｒａｔｅｔｈａｔｔｈｉｓｔｙｐｅｏｆｂｅｈａｖｉｏｒｉｓｉｎｃｏｎｆｏｒｍｉｔｙｗｉｔｈｆｒａｕｄｆｒｏｍｔｗｏｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆ“ｂｅｉｎｇｃｈｅａｔｅｄ”ａｎｄ“ｖｏｌｕｎｔａｒｙｄｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ”.ＴｈｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｔｈｅｒｏｌｅｏｆｐｅｒｓｏｎｉｓｔｈｅｊｕｄｇｅꎻｔｈｅｃｏｕｒｔｈａｓｔｈｅｐｏｗｅｒｔｏｄｉｓｐｏｓｅｏｆｐｒｏｔｅｒｔｙａｎｄｉｓｔｈｅｏｎｅｔｏｄｉｓｐｏｓｅｏｆｐｒｏｐｅｒｔｙ.Ｔｈｅｓｅｔｗｏｍａｊｏｒｅｌｅ￣ｍｅｎｔｓａｒｅａｌｓｏｔｈｅｋｅｙｌｉｎｋｓｉｎｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆａｔｒｉａｎｇｌｅｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎬａｎｄｉｓｏｆｇｒｅａｔｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅｆｏｒｔｈｅｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎｂｅ￣ｔｗｅｅｎｃｒｉｍｅｓ.Ｗｈｉｌｅａｆｆｉｒｍｉｎｇｔｈｅｌｅｇｉｔｉｍａｃｙｏｆｊｕｄｇｅｓ’ｊｕｄｇｅｍｅｎｔｓꎬｂｅｗａｒｙｏｆａｂｕｓｅｏｆｐｏｗｅｒ.

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:ＴｈｅＦａｌｓｅＬｉｔｉｇａｔｉｏｎａｇａｉｎｓｔＰｒｏｐｅｒｔｙꎻＬｉｔｉｇａｔｉｏｎＦｒａｕｄꎻＴｒｉｐａｒｔｉｔｅＦｒａｕｄꎻＪｕｄｇｅꎻＰｒｏｐｅｒｔｙＤｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ

ＡＯＣｏｎｇ－ｑｉｎｇ

ｊｕｄｇｅｓｉｓｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｐａｒｔｉｃｕｌａｒｉｔｙｏｆｆａｌｓｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｃｒｉｍｅｓꎬａｎｄｉｔｐｒｏｖｉｄｅｓａｎｓｗｅｒｓｔｏｔｈｅａｂｏｖｅｄｉｌｅｍｍａ:ｔｈｅｄｅｃｅｉｖｅｄ

　　近年来ꎬ我国法治建设不断推进ꎬ对于惩治虚假诉讼的立法和司法解释也不断完善①ꎬ但虚假诉讼最高人民召开“打击虚假诉讼􀅰共筑司法诚信”新闻发布会ꎬ通报了近几年检察机关加强虚假案件仍频频发生ꎬ呈上升趋势ꎮ２０１９年５月２２日ꎬ

２０１９年３月ꎬ全国检察机关共监督虚假诉讼民事案件５４５５件ꎬ所办理的生效判决、裁定、调解书监督案件主要集中在民间借贷纠纷、房地产权属纠纷、离婚析产纠纷、追索劳动报酬等财产性纠纷领域ꎮ[１]学

诉讼监督工作的情况ꎮ具体而言ꎬ自２０１７年至

２０１５年８月ꎬ全国常委会通过«刑法修正案(九)»ꎬ增设虚假诉讼罪ꎬ加强对虚假诉讼的打击力度ꎮ２０１６年６月ꎬ最高人民下发«关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见»ꎬ要求各级努力探索通过多种有效措施防范和制裁虚假诉讼行为ꎮ２０１８年９月ꎬ最高人民、最高人民联合下发«关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释»ꎬ进一步明确了惩治虚假诉讼犯罪的一些问题ꎮ收稿日期:２０１９－１２－０９

作者简介:敖从庆(１９９１－)ꎬ女ꎬ安徽宣城人ꎬ中国人民大学法学院博士研究生ꎬ受教育部“国家建设高水平大学公派研究生项目”资助ꎬ德国柏

林洪堡大合培养博士研究生ꎮ研究方向:刑法学ꎮ

　　①　２０１４年１０月ꎬ党的十八届四中全会通过«关于全面推进依法治国若干重大问题的决定»ꎬ明确提出要加大对虚假诉讼的惩治力度ꎮ

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界对该领域的关注从先前对于各类诉讼不诚信行为的界定与区分、定罪与否、如何定性(尤其是诉讼诈骗能否按诈骗罪处理)、是否需要以及如何从立法上加以完善等问题ꎬ逐渐转移到根据立法对虚假诉讼罪的罪状特征加以明确、如何进行合理的司法适用实现罪刑均衡、如何在诉讼程序的各环节识别虚假诉讼行为等方面ꎮ侵财型虚假诉讼长久以来为理论界所关注ꎬ既是现实所需求ꎬ也有讨论之必要ꎮ

一、概念梳理与问题提出

根据刑法第３０７条之一第１款规定ꎬ虚假诉讼罪是指ꎬ以捏造的事实提起民事诉讼ꎬ妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的犯罪ꎮ本罪的行为方式既包括作为ꎬ也包括隐瞒的不作为ꎮ对“民事诉讼”应作广义理解ꎬ根据两高２０１８年«关于办１条第２款ꎬ“向人民申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书ꎬ或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的ꎬ属于刑法第三百零七条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’”ꎻ“提起”包括启动一个新的诉讼程序、在诉讼过程中提起新的诉及应诉者在过程中提起的反诉ꎬ在“提起”的主体方面ꎬ包括但不限于恶意串通的情形ꎮ

在立法予以规定之前ꎬ学界对“虚假诉讼”及其与相关概念的关系大致有如下理解:一是认为恶意诉讼为一般概念ꎬ诉讼欺诈、虚假诉讼和诉讼诈骗均包含于其中ꎬ进而将各方当事人恶意串通的恶意诉讼称为虚假诉讼[２]ꎻ二是认为ꎬ只要在诉讼过程中虚假诉讼ꎬ虚假诉讼逻辑上包括另外几种诉讼不诚信情形ꎮ[３]由于立法已对虚假诉讼作出规定ꎬ并限定在民事诉讼中ꎬ因此本文认为:包括恶意刑事告发、强调行为人肆意滥用诉讼权利的恶意诉讼[４]①

①

比虚假诉讼的外延更广ꎬ表现形式也更为多样ꎮ诉讼欺诈在审判程序(包括行政诉讼)、非审判程序甚至仲裁程序中均可能发生[５]ꎬ行为目的及侵犯法益包括财物、财产性利益和非财产性利益[６]ꎬ其范围明显广于虚假诉讼ꎻ诉讼诈骗是财产性诉讼欺诈ꎬ为诉讼欺诈的下位概念ꎬ与虚假诉讼存在交叉关系ꎬ重合部分即为侵财型虚假诉讼ꎬ当行为既符合虚假诉讼罪的基本罪状描述ꎬ又非法占有他人财产或逃避合法债务时ꎬ根据想象竞合犯择一重处罚原则ꎬ按诈骗罪定处ꎮ

骗的一种ꎬ构成诈骗罪[７]ꎬ但也有持否定说的学者主张诉讼诈骗不能按诈骗罪处理ꎬ论证理由如下:第一ꎬ没有被骗ꎮ否定说认为ꎬ民事诉讼采取形式真实主义和辩论主义ꎬ即便明知是虚假事实ꎬ也必须受当事人主张的约束做出判决ꎬ这种利用诉讼制度的行为并非欺诈行为ꎮ第二ꎬ受害人交付财产并非出于受骗ꎬ不是任意“交付”ꎬ而是出于对判决不得已的服从ꎬ尤其是在被强制执行时ꎮ[８]这两点质疑也构成了德日刑法理论中关于诉讼诈骗刑法定性问题的主要分歧所在ꎮ在我国ꎬ虽然将诉讼诈骗视为三角诈骗并定性为诈骗罪的观点现已被学者们普遍接受ꎬ但仍有反对声音认为ꎬ“三角诈骗”是一个伪命题ꎬ且从“被骗”要素和“自愿处分”要素来看ꎬ虚假诉讼行为都与现有法律意义上的诈骗罪有着本质区别ꎮ[９]

在新形势新语境下探讨侵财型虚假诉讼中的法官角色问题ꎬ对于全面把握该类犯罪的行为模式和特征、解释上述长久存在的两大“问题”要素ꎬ提供了另一种视角ꎬ对“三角诈骗”的真伪命题问题也有所裨益ꎮ

二、法官被骗与财产处分②

行为人欺骗法官ꎬ被害人并未受骗ꎬ其交付财产法系刑法理论一般认为诉讼诈骗是三角诈

理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释»第

出现虚假的法律事实、权利义务关系、证据等ꎬ就是

[Ｃ]ꎬ北京:法律出版社ꎬ２０１０(１):１８４ꎻ于海生.诉讼欺诈的侵权责任[Ｊ]ꎬ中国法学ꎬ２００８(５):７９ꎻ杨立新.中华人民共和国侵权责任草案建议稿及说明[Ｍ].北京:法律出版社ꎬ２００７.１８２.

②

«侵权法重述»条文参见徐爱国.美国侵权行为法[Ｍ].北京:法律出版社ꎬ１９９９.３０６－３０７ꎻ黄龙.‘诉讼诈骗’批评[Ａ].赵秉志.刑丛

有德国学者认为ꎬ“”与“法官”ꎬ不仅在术语意义上相区分ꎬ某种程度上更代表了规范性原则与个人信念的区别ꎬ必须将法官的个

人定罪与的规范定罪区分开ꎻ(认识)错误问题不是由法官决定的ꎬ而取决于的社会职能ꎮ在定罪形成过程中要遵循规范性原则ꎬ规范性原则与个人内容想脱离并了司法任意性ꎮ(Ｖｇｌ.ＢｅｒｎｈａｒｄＫｒｅｔｓｃｈｍｅｒꎬＳｔｒａｆｂａｒｅｓＥｒｓｔｒｅｉｔｅｎｕｎｄＶｏｌｌｓｔｒｅｃｋｅｎｖｏｎＴｉｔｅｌｎ－ＥｉｎＢｅｉｔｒａｇｚｕｒＦｒａｇｅｄｅｓＢｅｔｒｕｇｓｉｍＺｉｖｉｌｖｅｒｆａｈｒｅｎ－ＺｕｇｌｅｉｃｈＢｅｓｐｒｅｃｈｕｎｇｖｏｎＢＧＨꎬＢｅｓｃｈｌｕｓｓｖｏｍ２５.４.２００１ꎬＧＡ２００４ꎬ４６５.)这与下文“法官的双重身份”部分思路相似ꎮ但本文认为ꎬ具体进行案件审理、代表国家行使审判权的是法官ꎬ因此本文在“能否被骗”问题上强调法官代表被骗ꎬ在财产处分权和处分行为问题上对“”和“法官”的术语使用并未作严格区分ꎮ而本文篇名及整体聚焦于侵财型虚假诉讼中的“法官”角色ꎬ还考虑到该类犯罪的共犯形态、罪数形态及法官个人保护等问题ꎮ

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的行为并非出于自愿ꎬ与诈骗行为无直接因果关系ꎬ而诈骗罪却要求被骗人是因为产生错误认识而交付财产ꎬ被骗者与财产交付者不是同一人ꎬ如何能构成诈骗罪?通盘考虑ꎬ如果将解释为被骗者兼财产处分者ꎬ便能使形式符合性的问题迎刃而解ꎮ正如大塚仁教授所述:“关于第二点(即前述否定派的第二点理由———引者注)ꎬ通过把裁判所的裁判本身解释为财产性处分行为ꎬ就使问题自然得到解决ꎮ”

[１０]

实ꎬ才能作为认定事实的根据”ꎬ“人民应当按照法定程序ꎬ全面地、客观地审查核实证据”ꎮ

另一方面ꎬ«民事诉讼证据的若于规定»第６４条规定ꎬ“审判人员应当依照法定程序ꎬ全面、客观地审核证据ꎬ依据法律的规定ꎬ遵循法官职业道德ꎬ运用逻辑推理和日常生活经验ꎬ对证据有无证明力和证明力大小进行判断ꎬ并公开判断的理由和结果ꎮ”即法官对于证据的真实合法性负有审查核实的职权和义务ꎮ把证据的评判交给法官ꎬ而不是严格遵守机械的条文ꎬ这是由司法证明活动的复杂流动性决定的ꎬ又是以人类认识水平不断发展为前提的ꎮ由法定证据制度向自由心证制度演变ꎬ意味着法律不再预先设定好各种证据的证明价值ꎬ而是交由法官就某项证据有无证明价值以及证明力的大小自由评估ꎬ法官根据证据采信情况得出案件结论ꎮ但自由心证中的“自由”并非绝对自由ꎬ而是一种相对自由ꎮ根据诉讼证明标准二元制理论ꎬ刑事诉讼要求法官对案件事实情况达到“不允许相反事实可能存在”的内心确信程度ꎬ在民事诉讼中则仅须满足真实可能性大于虚伪可能性ꎬ即“高度盖然性”的证明标准ꎮ现代意义的自由心证并非任由法官随心所欲地肆意擅断ꎬ而是一种受到某些内外因素制约的“自由”ꎮ法官在自由心证过程中ꎬ首先必须遵循来自内部的认识事物的规律———经验法则②与逻辑规则ꎻ其次必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度ꎬ尤其是不能违反与之相适应的法律制度和规定ꎬ即外部制约ꎮ[１２]

２.法官的双重身份

内、外部制约与法官的双重身份密切相关ꎮ法

继而就需要解决法官能否被骗、被害人财产

交付行为的非任意性问题及能否处分财产问题ꎮ

(一)法官能够被骗

关于法官能否被骗ꎬ除了上述从形式真实主义的角度否认法官陷入错误之外ꎬ我国还有学者撰调ꎬ尽管在诉讼诈骗中ꎬ法官在某种程度上受了骗ꎬ但并不同于诈骗罪中的“受骗”ꎬ因为诉讼诈骗影响的是对当事人之间财产法律关系的判断和确定ꎬ而非对财产处分条件的认识和财产处分决议的形成ꎮ

[１１]

对于该问题的论证ꎬ正可从这两方面着

手ꎬ而后者实质上涉及对财产处分行为的理解ꎬ拟将与上述否定说的第二点理由所涉问题一并解决ꎮ

否定说学者常举这个例子作为例证:Ａ向起诉ꎬ要求Ｂ偿还借款ꎬ并提供了Ｂ出具的借条ꎬＢ无法证明自己的主张ꎬ仅向提出债务已经履行完毕的口头抗辩ꎬ在该种情形下ꎬ法官即便明知Ａ所陈述的事实是虚假的ꎬ也不得不判Ｂ败诉ꎮ因为在形式真实主义之下ꎬ即使法律事实未必实质真实ꎬ法官也受制于诉讼规则ꎬ无所谓被骗与否ꎮ在这里首先要提出一个疑惑:如何明知谁真谁假?在上述例子中ꎬ法官如何辨别Ｂ到底有无偿还借款?

１.形式真实主义与自由心证

民事诉讼中的形式真实主义是形式理性的重要

官作为案件裁判者ꎬ是国家司法权的具体行使者ꎬ但同时又首先是有意识、有理性的个人ꎮ这种双重身份要求法官在严格依照证据规则作出裁判的大框架下ꎬ遵循经验法则与逻辑规则进行具体的裁量ꎮ而一切心证的基础就是证据ꎮ形式真实就是通过以证据为基础的心证所形成的法律事实或判决事实的真实ꎮ通常认为ꎬ一般只要达到法律意义或证据意义上的真实ꎬ裁判结果就应当被视为是公正的ꎮ但这种形式上的公正ꎬ并不能否认其所作裁判实际上可

表现和要求ꎬ是近代法治的重要特征之一ꎮ同时ꎬ形式真实主义也是在无法完全追求实质真实、还原客观事实的现实下所作的退而求其次的无奈之选ꎮ正因如此ꎬ我国«民事诉讼法»强调案件“实事求是”“事实清楚”①ꎬ也只是理想中的目标ꎬ只是根据证据来认定的法律意义上的真实ꎮ我国«民事诉讼法»第６３条、６４条分别规定ꎬ“证据必须查证属

①②

参见«民事诉讼法»第２条关于民事诉讼法任务的规定、第７条人民关于审理依据的规定、第９３条关于调解基础的规定、第１５２条经验法则是人类在长期生产和生活中形成的、以经验归纳和逻辑抽象后所获得的关于事物属性以及事物之间常态联系的一般性知

关于判决书内容的规定以及第１７０条关于二审案件如何处理的规定等ꎮ

识ꎬ这些知识属于常识性的、具有内在约束力的不成文法则ꎮ参见张亚东.经验法则:自由心证的尺度[Ｍ].北京:北京大学出版社ꎬ２０１２:１２.

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能出现以下情况:法律事实可能和过去真实发生的历史事实相同ꎬ这时判决完全正确ꎻ也可能极为接近或大致接近ꎬ这时判决大致正确ꎻ还有可能与历史事实相反ꎬ此时判决就是错误的ꎬ否则也不会有纠正冤假错案一说ꎬ审判监督程序的存在也失去意义ꎮ不过ꎬ应当区分“因过错而导致的”和“不可避免的”这两种“错案”ꎬ后者仅指司法裁判与客观事实不符的案件ꎬ并不具有谴责意味ꎮ

综上分析ꎬ对于前述案例中法官如何明知行为人在欺诈作假的疑问ꎬ可以作如下解答ꎮ首先ꎬ法官的明知来源于对证据的分析判断ꎬ没有无缘无故的明知ꎬ作为居中裁判者ꎬ不能单凭当事人的说辞就倾向于某一方ꎬ更不能先入为主地认定谁是好人、谁是骗子ꎮ其次ꎬ法官对证据的真伪负有审查核实的职权ꎬ若法官未尽到全面、客观的审查核实义务ꎬ当然可能陷于错误ꎬ从而做出错误判决ꎮ这就好比普通诈骗中ꎬ被骗者会因为思虑不周、缺乏谨慎等原因上当受骗ꎮ若法官不存在任何失察ꎬ能否以形式真实主义为理由ꎬ否认其被骗的可能性呢?我们可以把法官的两种身份分开来看:作为个人ꎬ通常根据自己的社会生活经验和思维逻辑进行判断ꎬ而个人的认识能力在复杂的社会环境面前十分有限ꎻ作为裁判者ꎬ证据规则、诉讼程序规则就类似于个人做出判断时所依据的日常生活经验和一般思维逻辑ꎮ个人正是因为相信依赖此种经验和逻辑所得出的认识是正确的、符合规律的ꎬ但此种经验判断和逻辑推理的依据却是不可靠的、是行为人通过虚构事实或隐瞒制造出来的ꎻ裁判者也坚信根据证据规则和法律制度所作出的裁判是符合客观真实的ꎬ但其所出结论的证据支持却是虚假的ꎬ甚至证据规则和法律规定本身就存在问题ꎮ这就好比即使是一个十分聪明、谨慎、富有生活阅历的人也可能因为假象太逼真或者现有知识水平有限而受骗一样ꎬ裁判者受骗自然也无可厚非ꎮ

但有学者担心ꎬ在采取自由心证主义的司法活动中ꎬ若承认法官可以被骗ꎬ则无法评判是否真的受到欺骗ꎬ定罪完全依赖于法官的主观态度ꎮ[１３]如前文所述ꎬ法官在司法过程中并非机械地依照证据和法律作出裁判ꎬ而是不可避免地会进行心证ꎬ但心证是有限度的ꎬ不能盲目地单凭个人感觉或喜好ꎬ

要遵循法律规则和经验法则ꎬ以证据为依据ꎮ对于法官的裁判结果ꎬ我们完全可以站在局外ꎬ客观评判案件证据是否充足、事实是否清楚ꎬ并从一般社会人和法官的特殊职业角度综合分析ꎬ判断他是否真的受骗ꎬ其他同业者在相同情况下是否会作出相似裁判ꎮ

(二)交付、处分与处分权

侵财型虚假诉讼中被害人交付财产时之所以不自愿ꎬ是因为其并未受骗ꎮ这种被害人与受骗人分离的情况在三角诈骗中很常见ꎮ三角诈骗要求受骗者与财产处分人是同一人ꎬ而且财产处分者必须具有处分被害人财产的权限ꎮ因此ꎬ要解决以下几个问题:

１.“交付”与处分

日本学者大塚仁认为:“交付财物的人ꎬ通常是

受骗者本人ꎬ但只要处于受受骗者的财产处分行为约束的地位、状态ꎬ也可以是与受骗者不同的人ꎮ”[１４]笔者认为ꎬ大塚仁教授所言之“交付”ꎬ与和诈骗罪中受骗者财产处分行为中的“处分”意义相同的“交付”ꎬ实为不同的概念ꎬ前者从属于或包含于后者之中ꎮ究其原因ꎬ在于用词的单一ꎬ也即ꎬ即使把大塚仁教授所说的“交付”换成“转移”“传递”或“递交”等词也不妨碍ꎮ因此ꎬ诈骗罪中的“交付”具有两层含义ꎬ广义来说ꎬ与“处分”相同ꎬ意为将财产转移给行为人或第三者占有ꎬ狭义而言ꎬ仅指事实上的转移占有ꎮ正如学者所归纳:“财产处分是财产交付的前提和关键ꎬ而财产交付则仅仅是财产处分的后果ꎮ”[１５]其实ꎬ这种狭义上的“交付”概念的使用虽容易造成误解ꎬ但也并非完全无必要ꎬ至少可以使诈骗罪的构造更为具体和完整ꎮ

先前有学者提出ꎬ财产处分人(前)必须是被害人ꎬ从而认为应当将被害人基于判决而交付财产的行为与任意的处分行为(后)同等看待ꎬ或者视为准处分行为①ꎬ这种观点就存在语词使用上的混同:前后使用的“处分”含义不一致ꎬ前一个“处分”相当于狭义上的“交付”ꎬ而后一个“处分”等同于广义上的“交付”ꎮ明白了这个道理ꎬ就无需“同等看待”或“视为准处分行为”ꎬ可清楚地对诉讼诈骗中的被害人和进行角色定位ꎮ

综上所述ꎬ虽然在理论上基本毫无区分地使用

院ꎮ参见张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[Ｍ].北京:清华大学出版ꎬ２００６:１３９.

①

但由于这种看法不仅显得过于牵强ꎬ且有类推解释的嫌疑ꎬ所以现在的学者通常认为在诉讼诈骗中ꎬ财产处分人不是败诉方ꎬ而是法

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“交付”和”处分”ꎬ但“交付”易让人仅从字面意思理解为直接从受骗人到行为人或第三者的事实过程ꎬ让人不区分其两层含义地混用“交付”概念造成误解ꎮ正如有学者所作的区分:‘交付’(即本文中狭义层面的‘交付’———引者注)一词更关注行为的表象性ꎬ而‘处分’(经常与广义层面的‘交付’交替使用———引者注)一词更关注行为人内心转移占有的意思ꎮ[１６]而且由于诈骗罪的对象包括财物和财产性利益ꎬ所以“处分”一词似乎更具有包容性也更合适ꎮ

“处分”和“交付”两个概念ꎮ将“处分”与两层意义性问题”的症结所在ꎮ认为侵财型虚假诉讼中被害人的财产交付行为不是任意的ꎬ作为财产交付者的被害人没有陷入认识错误ꎬ交付行为与欺骗行为无因果关系的看法ꎬ看似与“诈骗罪的完成不仅必须要有被骗者的交付(处分)行为ꎬ而且还要求这种交付(处分)是在其错误认识的基础上‘自愿地’进行的”[１７]的通理保持一致ꎬ但前种观点使用的“交付”仅为狭义层面的作为处分结果的“交付”ꎬ而后者所谓的“交付(处分)”的自愿进行ꎬ实际上是指广义上的“交付”的任意性ꎬ也即“处分”的任意性ꎮ因此ꎬ在侵财型虚假诉讼中ꎬ若能把的裁判行为理解为处分行为ꎬ把受害人的交付行为视为该处分行为的必然附随结果ꎬ则被骗人在产生错误认识的前提下“自愿地”进行了财产处分ꎬ行为人基于被害人的实际交付而取得财产ꎬ当然符合诈骗罪的构成要求ꎮ(为便于行文ꎬ以下“交付”均属于狭义层面ꎮ)

但问题在于ꎬ能否将侵财型虚假诉讼中法官的裁判行为等同于诈骗罪中的处分行为?被害人交付行为的必然性和附随性应如何理解?前一问题将在下文结合财产处分权问题加以论述ꎮ对后一问题ꎬ可从两方面理解:第一ꎬ虽然法官受骗做出错误判决ꎬ但仍具有执行力(有执行内容)ꎬ不管被害人是否情愿ꎬ都必须交付ꎬ在被害人拒不交付时ꎬ还可以强制执行ꎮ因为处分行为既可以表现为受骗者的直接交付ꎬ也可能是间接交付ꎬ即通过辅助者转移给行为人或第三者ꎮ[１８]第二ꎬ判决具有确定力ꎬ被

在侵财型虚假诉讼中ꎬ更应该有区别地使用

害人在判决面前没有任意处分权ꎬ不能单凭自己意志决定是否交付ꎬ只能通过上诉、再审程序改变判决的内容即的“任意”ꎬ才能实现交付的变更或取消ꎮ

２.财产处分权与财产处分行为

有学者认为ꎬ行使财产处分权必须在享有相关

财产权利或依法占有财产基础上进行ꎬ均不满足ꎬ其对讼争财产进行裁判的行为属于确权行为而不是财产处分行为ꎬ对讼争财产没有处分的权利ꎮ[１９]对此ꎬ拟进行如下两步分析:

(１)的财产处分权

根据不同方式ꎬ“处分”可分为事实上的处分与法律上的处分ꎮ[２０]因此ꎬ除了法律上的处分权限与地位ꎬ还存在事实上的处分权限和地位ꎮ前者可以从法律上直接认定ꎬ后者则要按照一定的标准①加以认定ꎮ在德国ꎬ授权说(Ｂｅｆｕｇｎｉｓｔｈｅｏｒｉｅ)是指被骗者根据被害人委托或法律规定处置财产时ꎬ其行为才能评价为财产处分ꎻ[２１]司法判例和学界的通说阵营说(Ｌａｇｅｒｔｈｅｏｒｉｅ)则认为ꎬ被骗者必须能被归为被害人阵营ꎬ[２２]然而法官既不在败诉方阵营ꎬ也不在胜诉方阵营ꎬ是始终中立的ꎮ但无论如何ꎬ是代表国家行使司法权的公权机关ꎬ有权对各方财产作出处分ꎮ“法官之所以能够处分败诉人的财产ꎬ是因为法律赋予的裁判权使其具有处分他人财产的权限ꎮ”[２３]德国也一直将或法官视为处分权人ꎬ的裁判授予了胜诉方获取受害者财产的合法权利ꎮ[２４]

另有学者主张ꎬ笼统而言ꎬ具有法定的处分权和执行权ꎬ被害人接受审判ꎬ就使在被骗前已经从根本上具有了相当于基于被害人意思的具体处分权ꎬ虽然强制执行被害人财产非基于被害人自己意愿ꎬ但该种情况下应视为被害人认可并同意了的财产处分权ꎮ[２５]在原文中ꎬ该观点意在依据法律授权说来论证诉讼诈骗强制执行中ꎬ具有处分权限ꎬ成立三角诈骗ꎮ但这里的“处分”相当于狭义的“交付”ꎬ所以该观点实际上是在论证执行权的依据ꎬ即为何被害人的交付(强制执行时处分的方式表现为间接交付)是被骗者处分行为的必然结果ꎮ当事人有选择纠纷解决方式的自由ꎬ当其选择以诉讼方式解决时起ꎬ就开始将自己置

上的“交付”混用ꎬ是形成“被害人交付财产非任意

对此ꎬ德日刑法理论上存在主观说、事实的接近说、阵营说和授权说几种不同观点ꎮ参见张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[Ｍ].北京:清华大学出版ꎬ２００６:１３３－１３４

①

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于司法权的制约之下ꎬ所以当然受制于作出的任何处分决意ꎬ必须执行ꎬ这种执行权的权力来源于当事人的个人性授权ꎮ这种论证思路放大来看ꎬ也可以用来论证处分权的来源ꎮ生活在国家和社会中的个人ꎬ似乎早已将一部分权利通过“社会契约”的方式让渡或授权给国家ꎬ并以法律的形式予以规定ꎬ若发生纠纷ꎬ依法设立的司法机关则有权对人们的权利义务关系进行重新确认和分配ꎬ恢复受损的社会秩序ꎮ因此从抽象层面看ꎬ为确保交易公正、定纷止争ꎬ必须具有财产处分的权限ꎮ

系ꎬ从而对当事人之间的财产法律关系做出判决变这个例子来证明并未形成财产处分决意ꎬ是不明智的ꎮ因为即使在普通诈骗中ꎬ例如行为人谎称一幅赝品国画为真迹ꎬ要求对方出５０万作为交换ꎬ对方信以为真ꎬ当即表示同意ꎬ这时行为人也完全能够以两人是朋友的理由ꎬ仅收５万元ꎬ但显然本案构成诈骗罪ꎮ在上述两例中ꎬ财产处分决意已做出ꎬ就已经对处分双方的权利义务关系、处分的对象和内容

(处分)ꎮ其次ꎬ举出的决意因行为人意志而改

有了决断ꎬ接下来的交付只是顺其自然的执行过程ꎬ(２)对于裁判行为与财产处分行为

“对讼争财产的裁判属于财产确权行为还是财产处分行为”的问题ꎬ可作如下评判:民事之诉可分为给付之诉、确认之诉和形成之诉ꎮ给付支付是指原告请求被告履行一定给付义务(包括金钱、物及行为的给付)之诉ꎮ判决提起给付之诉者胜利的判决才是给付判决ꎬ具有执行力ꎮ而确认之诉ꎬ是指原告请求确认其主张的民事法律关系或权益及特定的法律事实是否存在或合法有效之诉ꎮ确认判决不需执行ꎮ[２６]的裁判行为包括裁判文书及其附随的执行效力ꎬ裁判文书对处分的内容加以规定ꎬ看似属于所谓的“确权行为”ꎬ但由于裁判内容必然会得到执行ꎬ所以其功能并未停留在确权阶段ꎮ因为确权正是进行财产处分的基础ꎬ只有把财产权利义务关系弄清楚ꎬ才能进行进一步的法律救济ꎬ对当事人之间的权利义务作出分配ꎬ形成具有执行效力的裁判文书ꎮ因此ꎬ裁判行为当然是财产处分行为ꎮ

类似反对观点在前面已有所提及ꎬ即认为“在诈骗罪中ꎬ受骗人受到欺诈行为的影响ꎬ误以为处分财产的条件成就”ꎬ而“受到行为人欺诈行为影响的核心是诉讼当事人之间是否存在特定的法律关系以及存在什么样的法律关系”ꎻ而且对当事人之间财产法律关系的确定并非财产处分决意的形成ꎬ该学者还举例说明了这一点:裁判要求被害人支付１０万元给行为人ꎬ但行为人可以要求其只支付１万元ꎬ的裁判既然可以因当事人的意志而改变ꎬ就不成其为“决意”ꎮ[２７]该学者的论述虽意在证明并没有被骗ꎬ但对于理解的处分权问题是有帮助的ꎮ对此提出以下反驳:首先ꎬ根据虚据和事实做出裁判的行为“指的是误以为财产处分的条件成就ꎬ也可以解释为“证据充足”ꎬ足以认定案件事实和法律关”ꎮ这里的条件成就８６

受处分决意支配的交付本来是１０万和５０万ꎬ若无行骗者的“心软”ꎬ交付给行为人的和诈骗既遂的金额也一定就是１０万和５０万ꎮ只是在赝画案中ꎬ行为人主动降低支付金额的行为ꎬ可以视为对诈骗行为的修正ꎬ而对方错误认识的内容也因此更新ꎬ做出了新的财产处分决意ꎬ即认为只要支付后来的金额就可使条件成就ꎮ实际上ꎬ赝品画与后来实际支付的款项也不存在等价关系ꎬ仍然是诈骗ꎬ只是案件既遂的金额发生变化ꎮ而在虚假诉讼中ꎬ的决意是行为人享有１０万元债权ꎬ受害人须履行１０万元的给付义务ꎬ即使行为人只要１万ꎬ还是在该１０万元的权利范围内ꎬ行为人有权决定如何行使权利ꎬ但他却无权要求金额超出１０万元财产给付ꎻ而受害人作为实际财产交付人ꎬ受到处分行为支配ꎬ无权擅自将交付义务有１０万元降到１万元ꎮ

综上所述ꎬ只要被骗者与财产处分者相一致ꎬ就能证明诈骗行为与财产处分之间的因果关系ꎬ由于实际交付行为从属于的处分行为ꎬ所以诈骗行为与处分行为、处分行为与取财行为之间就具有直接因果关系ꎬ符合诈骗罪的构成要件和基本特征ꎮ一般认为ꎬ诈骗罪的客观行为链条为“行为人实施诈骗行为→财物处分人陷入认识错误→财物处分人因认识错误处分财物→财物处分人向行为人或第三人交付财物→财物处分人或被害人遭受损失ꎮ[２８]侵财型虚假诉讼(三角诈骗)与普通诈骗之间虽然存在诸多差异ꎬ但在行为构成要素上却是“形异质同”的关系ꎮ

三、对法官的保护与追究(一)“合法工具”问题

判决是基于欺骗ꎬ而不是法官的错误ꎮ[２９]如果法官本身并无过错ꎬ其裁判在按照法定程序全面地、客观地审查核实证据的基础上作出ꎬ只是因为行为

人骗术高超不可避免地受到欺骗ꎬ此“错案”的形成是具有双重身份的法官所不可抗的ꎬ此时法官就不具有可谴责性ꎮ

这里涉及“合法工具”的问题ꎬ即在法官受骗被作为工具滥用的场合ꎬ其对案件事实的认识错误不仅排除犯罪故意ꎬ而且还排除其行为的违法性ꎬ所作裁判在被撤销前一直具有法律效力ꎮ[３０]与之相对应的更熟悉的提法是“间接正犯”ꎬ利用他人的合法行为实现犯罪的ꎬ成立间接正犯ꎮ[３１]

众所周知ꎬ处分行为这一构成要件要素是区分诈骗罪与盗窃罪的关键ꎮ三角关系过程得以展开ꎬ侵财型虚假诉讼作为其中的主要类型ꎬ一直都是理论和实务界重点关注和防控的对象ꎮ以法官角色为切入点ꎬ是该类犯罪的特殊性使然ꎬ而对以往争议症结点的厘清与系统论证ꎬ对于把握虚假诉讼的行为模式和实质要点具有典型意义ꎬ也是对近来的理论质疑作出的简略回应ꎮ此外ꎬ肯定法官在被骗情形下作出的裁判行为的合法性与加强对权力的监督ꎬ是一个问题的两个侧面:既要防止法官在职业生活中如履薄冰、压力过大ꎬ也要防止权力被滥用ꎮ总之ꎬ为有效遏制虚假诉讼行为的滋生蔓延ꎬ需要理论与实践、实体与程序的共同配合ꎬ法官作为司法裁判得益于财产处分者与被骗者的统一性[３２]的行为能否被认定为是对被害人财产的处分ꎬ而被骗者ꎬ是区分三角诈骗与盗窃间接正犯的关键所在ꎮ如前文所证ꎬ在侵财型虚假诉讼这种典型的三角关系中ꎬ被骗者法官的裁判行为是财产处分行为ꎬ行为人构成诈骗罪而非盗窃罪间接正犯ꎮ

(二)法官可能触犯的罪名

虚假诉讼案件往往涉及法官的职务犯罪ꎮ最高人民民事行政检察厅«关于印发民事虚假诉讼监督典型案例的通知»中列举的２０件虚假诉讼典型案例中ꎬ共有１１件案例涉及法官渎职被追责ꎮ[３３]

若法官明知行为人提起的是虚假民事诉讼ꎬ或与行为人事先串通ꎬ作出对另一方当事人不利的裁判ꎬ可构成滥用职权罪、民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪ꎻ造成受害人财产损失的ꎬ还应在财产犯罪领域作出评价ꎻ最后ꎬ根据想象竞合犯从一重罪处罚ꎮ那么应认定为盗窃罪还是敲诈勒索罪呢?本文认为盗窃罪更适合ꎮ第一ꎬ敲诈勒索是指向对方实施一定程度的暴力或者威胁ꎬ要求其处分财产的行为ꎮ而法官滥用公权力进行(表面上具有效力)的财产处分ꎬ被害人对此毫无招架之力只能任由财物被取走ꎬ并未处分财产ꎮ第二ꎬ敲诈勒索罪的强制力来自于行为人的暴力或胁迫ꎬ是非法的ꎬ受胁迫者(未必是被害人)基于恐惧心理处分财产ꎮ而在法官枉法裁判的场合ꎬ尽管其非法行使职权ꎬ仍应承认其裁判的形式合法性和执行力ꎬ与敲诈勒索罪中的非法暴力或胁迫不能等同ꎮ

四、结语

虚假诉讼是与诉讼普及化相伴而生的阴暗面ꎬ不仅损害他人合法权益ꎬ还严重妨害国家司法秩序ꎬ

者、被骗者、处分行为者和可能的犯罪者ꎬ是连接各方面问题的核心ꎬ以法官角色为观察、展开视角ꎬ具有重要意义ꎮ

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