论特殊防卫权必要限度

论特殊防卫权必要限度

作者：江腾蛟

来源：《神州》2012年第28期

摘要：我国刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权，从根本上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种，而非与之相并列的概念，特殊防卫权的实现也应该受必要限度的制约。

关键词：特殊防卫权，构成要件，必要限度 一、特殊防卫权的构成要件

我国现行刑法中的正当防卫制度规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”笔者认为可以从防卫的主观条件、防卫的基础条件、防卫的对象和防卫的时机等方面来分析特殊防卫权的构成要件：第一，在防卫的主观条件方面必须具有防卫合法权益的意图，第二，在防卫的基础条件方面必须有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的存在。第三，在防卫的对象方面必须是针对特定暴力侵害者本人实施。第四，在防卫的时机方面特定的暴力侵害行为必须是正在进行，即特定暴力行为已经开始，尚未结束的行为状态。四条件需同时具备，缺一不可。 二、对特殊防卫权作出合理的必要性 （一）刑法设立特殊防卫权的立法原意

刑法设立特殊防卫权是考虑到不法侵害人处于主动、有利的地位，所以法律明确允许受害人可以在防卫反击时放手一搏，以其最有效地制止暴力侵害，保护自己的合法权益。若对特殊防卫界定得过于苛刻，无疑会挫伤人民群众正当防卫的积极性，助长了犯罪分子的嚣张气焰。 （二）特殊防卫权适用的现状

特殊防卫权的适用有时会造成对不法侵害人的惩罚远远严厉于刑法所规定的幅度。这使得刑法条文之间存在排斥性、矛盾性和不相容性。例如，被强奸的女性对实施强奸的男子实行特殊防卫，如果防卫成功，则意味着该男子强奸未遂；同时，如果该女性在防卫过程中致该男子死亡，则意味着该强奸未遂的男子私下被执行了死刑。而对于强奸未遂，按照总则对处罚未遂犯以及分则对强奸罪法定刑的规定，一般来说是不宣判死刑。在上述情形下，私力救济和国家救济发生了严重的冲突，二者失去了它们应有的平衡，防卫权超越了国家救济，这与刑法的精神是相背离的。

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（三）对特殊防卫权作出合理的必要性

1.防止特殊防卫权的扩张，避免对不法侵害人造成过度牺牲。

2.避免在不法侵害被制止后或犯罪人已无力再实施侵害时，出于报复心理，仍继续实施防卫行为，甚至直到其死亡。

3.避免给犯罪分子形成“不是鱼死就是网破”错误导向，在这种思路的引导下，容易诱发更多更严重的暴力犯罪，这与立法目的是相背离的。 （四）特殊防卫权的适用范围的限定

合理地界定“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 的范围。凡是可以实行特殊防卫的犯罪，必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。 1.关于“行凶”的理解

对于“行凶”的含义，笔者认为是以暴力形式实施的严重危及人的生命健康安全的犯罪行为。同时该条款的设立意在进一步保护被害人的利益，鼓励公民见义勇为，与违法犯罪行为作斗争，保护公民正当防卫的积极性。 2.关于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解

大多数学者认为，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指以暴力手段实施的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪。也有一些学者认为，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯罪。上述两种理解在实际运用效果上在实质上是一致的。因为，如果将“杀人、抢劫、强奸、绑架”只解释为具体的罪名，则可以把以杀人、绑架等方法实施的犯罪等包纳在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”中，从而得出对这些犯罪也能够进行特殊防卫的结论。

3.关于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

首先，这里的“犯罪”，显然是在刑法学的意义上使用的，是指违反刑法规定的，应受刑罚处罚的危害社会的行为。

其次，此处的“暴力”，应是指进行有形的物理力的打击或者强制的犯罪手段。此处的“暴力”并不应包括以暴力相威胁的。毕竟暴力胁迫尚未对侵害人造成实质的危害，如果此时就允许被侵害人进行没有限度节制的特殊防卫，则对不法侵害人来说，是有失公平的；另一方面，将暴力胁迫排除在此处的“暴力”之外，并不会招致什么不利后果。

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再次，这里的“危及人身安全”，应是指不法侵害威胁或危害人的生命权、健康权、自由权、性权利等。只有这些权利遭受严重侵害时，被害人才有必要用造成不法侵害人伤亡的防卫行为进行反击。

最后，这里的“严重”是指不法侵害对人身安全的威胁和危害程度而言的，笔者认为，在判断某一侵害行为是否属于此处的“严重”危及人身安全的暴力犯罪的范畴时，不能仅以该侵害行为本身是否“严重”为据，而应结合案发当时的具体情况，考察该行为是否已对被侵害人的重大人身权利有现实的或迫切的危害，而防卫人是否对之不进行特殊防卫就不足以制止不法侵害，不足以维护本人或他人的人身安全。在加上“严重”这一限定语后，上文的“危及人身安全”的暴力犯罪，实际上已不应包括那些危及住宅权、隐私权、人格权、名誉权的暴力侵害。 参考文献：

[1]王琳雯.试论特殊防卫权的几个问题[N].福建金融管理干部学院学报，2003 .