2016年司法考试刑法重点考点背诵版(二)

法定的一罪

本来是多个罪，但法律硬性地规定为一罪。

（一）结合犯

甲罪+乙罪=丙罪

数个原本的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成另一的新罪的情况。

结合犯的特征：

1．所结合的数罪，原本为刑法上数个的犯罪。

2．典型的结合犯是将数个原本的犯罪，结合成为另一个的新罪。（刑法规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处，也可谓结合犯）

3．数个原本的犯罪被结合为另一新罪后，就失去原有的犯罪的意义，成为新罪的一部分。规定结合犯的意义在于，刑法规定了加重的法定刑，有利于对犯罪分子的严惩；而如果不规定为结合犯，只能数罪并罚，就有可能放纵犯罪行为人。

4．数个原本的犯罪结合为另一个新罪，是基于刑法分则的明文规定。 处罚：以一罪处。注意：我国刑法没有规定典型的结合犯。

（二）集合犯

指犯罪构成预定了数个同种类行为的犯罪。注意集合犯的特点：法定性。

职业犯与营业犯的比较：

营业犯

行为人具有反复、多次实施犯罪行为的意思

将犯罪行为作为一种业务或者职业而反复多次实施（只要行为人有反复实施的想法，即使是第一次，也构成犯罪）

不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业，也不问行为是否具有间断性 主观上出于营利目的

职业犯 同营业犯 同营业犯 同营业犯 不要求具有营利目的

处断的一罪（裁判的一罪）

本身是数罪，法律也没有规定为一罪，但实践处理上通常作为一罪。 行为人实施了数个行为，但处罚上作为一罪。

（一）连续犯

1.概念与特点：

是指基于一个犯罪故意连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的情况。

2.处罚原则：

（1）触犯统一罪名，是指数次行为触犯同一具体罪名，而不包括触犯同类罪名的情况。一般来说，刑法分则的不同条文保护不同的法益，既然连续犯只触犯同一具体罪名，那么，必然只侵害同一法益。问题是，同一法益是指“同一法益”，还是“同一种法益”？

①对于侵犯个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，宜采取同一法益说，否则难以做到罪刑相适应。例如，对于连续故意造成三个不同人轻伤的行为，宜认定为同种数罪且实行并罚。

②对于侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪，则宜采取同种法益说。如连续诈骗不同被害人的财物的，可认定为连续犯，以一罪论处。

（2）对于连续犯，原则上按照一罪处罚。法律明确规定多次实施某种犯罪行为的，按照加重情形处罚，例如多次抢劫的情形；涉及数额的犯罪，法律按照数额多少设定法定刑的，由于数额可以累积计算，并能做到罪刑相适应的，以一罪处罚。

（3）有的犯罪没有规定多次实施的加重处罚，根据犯罪的性质也不能累计计算的，按照一罪处罚不能实现罪刑相适应的，应当数罪并罚，例如连续故意伤害10人，都导致轻伤的，应当数罪并罚。

（4）处断意义上的连续犯，实际上是同种数罪，基于上述说明，刑法理论上认为，对于同种数罪原则上不对其进行并罚，可以考虑在该种罪的法定刑范围内处罚，或者按照刑法分则关于法定刑升格的规定处理。当然，在特殊情况下，对同种数罪进行数罪并罚，也有其合理性。例如，同种数罪前后实施的时间间隔较长，犯罪人实施（同种）数罪的意思明显；或者某种犯罪只有一个量刑幅度，对同种数罪不并罚就不能体现对数罪从重处罚的精神时，可以实行数罪并罚。

3.连续犯的意义：

（1）犯罪行为有连续状态的，追诉时效自行为终了之日起计算。

（2）刑法溯及力。犯罪行为跨越1997年10月1日前后的，即使新刑法规定得较重，也适用新刑法，并且对1997年10月1日以前的行为具有溯及力，但在量刑时可以适当从宽处罚。

问：甲2000年实施了一个盗窃行为，在2002年，又因为生活贫困，实施了一个盗窃行为，请问甲是否属于连续犯。——不属于，此种情形下属于同种数罪，不并罚。

（二）牵连犯

刑法的主流观点目前认为应当取消牵连犯的概念，因为对具体案件的行为是一个行为还是数个行为的判断相当困难，导致想象竞合犯与牵连犯之间的界限模糊。

是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。（以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的情形）

1．牵连关系。

（1）手段行为与目的行为的牵连：如以伪造印章的方法骗取公私财物。 （2）原因行为与结果行为的牵连：盗窃财物（原因行为）后，为了销赃而伪造印章（结果行为）。

【考点注意】行为人只有一个行为不能认为是牵连犯。例如，盗窃支再去杀人，刚盗窃支就被抓获，此种情形下，行为人仅有一个行为，应成立盗窃支罪与故意杀人罪（预备）的想象竞合犯。再者，以保险诈骗为目的，实施放火行为，如果仅有放火行为，还未来得及保险诈骗的，也仅成立放火罪与保险诈骗罪（预备）的想象竞合犯。

2.特征。

（1）责任要件：必须出于一个犯罪目的。主观上其数行为须具有犯罪目的同一性。（“为了犯后罪而犯前罪”）

（2）违法构成要件：行为人实施了数个行为，且数行为具有牵连关系。牵连关系不仅仅是从客观上看，而且行为人在主观上也具有牵连的意思。牵连关系要具有类型化、通常性的特征。这是指不是任何手段行为与目的性为结合起来就构成牵连犯，只有手段行为与目的行为在实践中经常结合在一起，具有了类型化的特征，才构成牵连犯。换言之，从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性，即主张类型性的牵连关系，否则，不成立牵连犯。

例1：为了诈骗而伪造国家机关证件，具有类型化特征，属于牵连犯。 例2：为了杀人去抢劫他人的杀猪刀，不具有类型化特征，不是牵连犯。 例3：伪造武装公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，认定为牵连犯。 例4：盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的，不应认定为牵连犯。

（3）罪数上：数个行为触犯了数个罪名即必须是其手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名。

3.处罚。

（1）原则：从一重罪处罚。 （2）刑法分则的特殊规定： ①从一重罪且从重处罚；

②对牵连犯规定了的较重的法定刑； ③数罪并罚。

刑法关于牵连犯处罚的规定：

1．刑法、法律解释明文规定不并罚的情况：

（1）①受贿后提供虚明文件的，仅定提供虚明文件罪一罪（《刑法》第229条：【提供虚明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。）。

②刑法第三百九十九条：【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事

审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期 徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

【民事、行政枉法裁判罪】在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

【执行判决、裁定失职罪】【执行判决、裁定滥用职权罪】在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施， 致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

由于对司法工作人员因收受贿赂而实施其他犯罪行为的，应当数罪并罚，而刑法第399条第4款却规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，这说明该款属于特别规定、例外规定。该款将原本属于数罪并罚的情形拟制为一罪。

（2）邮电工作人员私自开拆、毁弃邮件，从中窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。 （3）盗窃信用卡又使用的，以盗窃罪论处。

（4）伪造货币后又贩运该货币的，以伪造货币罪从重处罚。

（5）实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚；侵犯著作权，又销售该侵权复制品的，定侵犯著作权罪一罪。

2．刑法、法律解释明文规定数罪并罚的情形。

（1）挪用后又利用该从事犯罪行为的，数罪并罚。

（2）原则上，实施犯罪行为抗拒检查的，要与妨害公务罪数罪并罚。

①走私犯罪过程中，使用暴力抗拒检查的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。 ②生产、销售《刑法》第140—14所规定的特定物品，又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。

③犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，与妨害公务罪并罚。

④注意例外的规定：在走私毒品、组织、运送他人偷越国（边）境犯罪过程中，抗拒检查的，仅作为一个加重情节处理，不并罚，当然，组织、运送他人偷越国（边）境过程中，杀害、伤害检查人员的要数罪并罚）

（3）故意造成财产损失的保险事故，或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病骗取保险金的，以保险诈骗罪和其他犯罪并罚。（《刑法》第19）

（4）组织、领导和积极参加恐怖活动组织并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的。（《刑法》第120条）

（5）犯组织、领导、参加性质组织罪、入境发展组织罪又有其他犯罪的。（《刑法》第294条第4款）

（6）收买被拐买的妇女、儿童之后又有非法剥夺人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的，数罪并罚。（《刑法》第241条第4款）

（7）①组织他人偷越国(边)境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚（《刑法》第31第2款）；

②运送他人偷越国(边)境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（《刑法》第321条第3款）

（8）保险诈骗罪，如果涉及故意杀人罪的，要数罪并罚。

（9）出售、运输假币构成犯罪，同时又使用假币的，实行数罪并罚。

（10）以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐业管理职务的，依照《刑法》第277条的规定，以妨害公务罪追究刑事责任；其非法经营行为构成犯罪的，数罪并罚。

（11）为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚。

【真题演练】2003年卷二36.下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？

A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女 B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪 C.参加性质组织又杀人 D.组织他人偷越国边境又强奸被组织人

解析：CD。

2007年卷二57．关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？ A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚

B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪

C．丙为杀人而盗窃支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃支罪的想象竞合犯

D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯

解析：BC。

2010年卷二58.下列哪些情形不能数罪并罚？ A．投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人 B．十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人 C．司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡

D．运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死

解析：BC。

2011年卷二56．关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的？ A．引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪

B．既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚

C．发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚

D．明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚

解析：ABCD。

（三）吸收犯

1．吸收关系的类型。

（1）重行为吸收轻行为。如：伪造货币后又使用、出售该货币的，定伪造货币罪。 （2）实行行为吸收预备行为。如：入户抢劫行为，非法侵入他人住宅本身就是一个犯罪行为，属于抢劫罪的预备行为，但仅定抢劫罪一罪。

（3）主行为吸收从行为。如：甲乙共同犯罪，甲先是起帮助作用，后来参与进来实行。

（4）不可罚的事后行为。不可罚的事后行为：是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪，理由在于：

①行为没有侵害新的、的法益。

例1：盗窃后毁坏他人财物的行为，其中，毁损财物就属于事后不可罚。（当然并非在任何状况下，事后行为均是不可罚的，如行为人盗窃了淫秽物品后，又出于牟利目的加以传播的）——为什么不可罚？可以用期待可能性理论来解决这一问题。

例2：行为人侵占了代为保管的他人财物后，谎称财物被盗而使被害人免除其返还财物的义务的，后一欺骗行为属于不可罚的事后行为，不另成立诈骗罪。

②不具有期待可能性。

例1：盗窃后销售赃物或窝藏赃物，由于无法期待小偷偷到财物后不去销赃，所以对销赃、窝赃行为不处罚。

例2：杀人后为了毁灭证据而秘密碎尸，不再成立侮辱尸体罪。这是因为，无法期待行为人犯罪后不毁灭证据。

3．吸收犯与牵连犯。

（1）相似性：均是数行为；成立数罪；不实行数罪并罚。

（2）区别：牵连犯是目的行为与手段行为、原因行为与结果行为之间的牵连；吸收犯是指一行为是另一行为的必经过程或当然结果。或者说，吸收犯的不同行为之间联系更紧密。这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系，实施一罪必然触犯另一罪。主要包括两种情况：①一行为是另一行为的必经过程。如，入户抢劫，成立加重构成的抢劫罪，还成立非法侵入他人住宅罪。②一行为是另一行为的必然（自然）结果。例如，实施盗窃支的行为，构成盗窃支罪与非法持有支罪，因为盗窃支后必然持有支。

【真题演练】2010年卷二55．下列哪些情形属于吸收犯？ A．制造支、弹药后又持有、私藏所制造的支、弹药的 B．盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的 C．套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的 D．制造毒品后又持有该毒品的

解析：AD。

2008年卷二8．关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？ A．甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手。因为担心被人发现，甲便将手藏在浴缸下。甲非法持有支的行为，不属于不可罚的事后行为

B．乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚

C．丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯

D．丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚

解析：B。

其他罪数方面的知识点

所谓转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。

（1）非法拘禁罪→故意伤害、故意杀人罪。（在非法拘禁犯罪行为过程中，行为人使用暴力致人伤残、死亡的，则使原本较轻的非法拘禁行为转化为性质严重的故意伤害、故意杀人行为，参见第23第2款规定。注意，非法拘禁过程中过失造成伤害、死亡的不并罚）

（2）收买被拐卖的妇女、儿童罪→拐卖妇女、儿童罪。（条件是收买后又出卖的情形，第241条第5款）

（3）妨害公务罪→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪。（条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童，而且该转化仅仅针对首要分子，对该聚众犯罪的其他参加者不存在转化问题，仍定妨害公务罪，参见第242条第2款）

（4）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪。（条件是致人伤残、死亡的）。（注意：与前述的非法拘禁罪转化犯注意区分，非法拘禁罪转化犯的规定中要求行为人是故意致人重伤、死亡，而刑讯逼供罪、暴力取证罪是没有这样的规定的）

（5）虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪。（致人伤残、死亡的）（注意：同（4)一样，存在相同的问题）

（6）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪→盗窃罪。（条件是邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物的。见第253条第2款）

（7）抢夺罪→抢劫罪。（携带凶器抢夺的，第267条第2款）

（8）盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪。（实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。见第269条）

（9）挪用特定款物罪→挪用罪。（挪用的虽然是第273条所规定的救济、救灾等七项特定款物，但归个人使用的，见第384条第2款）

（10）聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪。（致人重伤、死亡的。见第292条第2款）

（11）非法组织卖血罪、强迫卖血罪→故意伤害罪。（造成他人伤害的） （12）非法提供品、精神药品罪→走私、贩卖毒品罪。（第355条第1款规定，非法提供品、精神药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形；一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供品、精神药品的，二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供品、精神药品的，可见前者不要求有牟利之意，提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化，而后者仅限于是有偿提供的）

（13）挪用罪→贪污罪。（根据最高1998年4月6日《关于审理挪用案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定，可以推断有两种情形发生转化：一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的，二是携带挪用的潜逃的。如果行为人是无力归还即因客观原因不能退还的，仍定挪用罪，但根据该《解释》第5条以及《刑法》第384条第1款规定从重处罚，而不能转化为贪污罪。质言之：从主观上确定)

（14）暴力抗税致人重伤、死亡的→以故意伤害罪、故意杀人罪。 【真题演练】

2005年卷二17．甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以 4 000元卖掉。对甲应当如何处理？

A．以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断 B．以绑架罪一罪处罚

C．以拐卖儿童罪一罪处罚 D．以绑架罪与拐卖儿童罪并罚

解析：D。

2008年四川卷二11．刘某利用到国外旅游的机会，购买了手1支、子弹若干发自用，并经过伪装将其邮寄回国内。后来刘某得知丁某欲搞一支抢银行，即与丁某协商，以1万元将其手出租给丁某。丁某使用该手抢劫银行时被抓获。对刘某的行为应如何处理？

A．以非法买卖危险物质罪与抢劫罪实行并罚 B．以非法买卖危险物质罪与非法出租支罪实行并罚

C．以走私武器、弹药罪与抢劫罪实行并罚

D．以走私武器、弹药罪、非法出租支罪、抢劫罪实行并罚

解析：C。

2008年四川卷二63．甲、乙经共谋后到丙的住所对其实施了强奸，事后，甲趁丙不注意之机，将丙的钱包拿走。第二天，甲发现丙的钱包里有一张已经中了5万元的彩票，即兑了奖。就甲拿走被害人钱包和私自兑奖的行为而言，下列哪些选项是正确的？

A．甲和乙成立盗窃罪的共同犯罪 B．甲单独对自己的行为承担刑事责任 C．甲的行为构成盗窃罪

D．甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪，应实行数罪并罚

解析：BC。