中国私家侦探业的发展与多元化私权保障机制的建立

Jun.2010

中国私家侦探业的发展与多元化私权保障机制的建立

赵󰀁珂

(南开大学滨海学院法政学系,天津300270)

摘󰀁要:中国的私家侦探业是个舶来品,由于存在巨大的市场需求,因此20世纪90年代后获得了迅速发展。私家侦探的产生对于推动我国多元化私权救济保障机制的建立和发展,切实维护公民的私权利具有重大意义。但是,目前这一行业仍处于尴尬的󰀁灰色地带󰀁,缺乏明确的法律定位,缺乏行业管理和有效规范。为此,我们应借鉴有关国家的做法,对私家侦探业进行规划和调整,

引导其合法发展。首先,确立私家侦探的合法地位,给其一个名分;其次,建立多元化公民权利保障机制;第三,确定私家侦探的准入资格。总之,要将私家侦探业纳入法制化轨道,促进其健康发展,真正维护公民权益和法律正义。

关键词:私家侦探;私权利;调查权;取证;多元化保障;维护公民权利

中图分类号:D631󰀁󰀁󰀁文献标识码:A

󰀁󰀁这是一个从历史中走出来的职业,这是一个充满神秘色彩的人群;他们是头戴黑色礼帽,手持烟斗手杖的推理天才󰀁󰀁󰀁夏洛克󰀁福尔摩斯,是充满魅力而且机智勇敢的柯南,是󰀁地下游击队员󰀁,是󰀁走钢丝的人󰀁。他们有一个共同的名字󰀁󰀁󰀁私家侦探。

作为一种职业的私家侦探诞生于18世纪的欧美国家。它的出现源于人类维持生存、自我保护的需要,因为在人类社会不发达的时代,这种自我保护主要是以个人为单位来实现的。目前,无论是在西方还是在东方,无论是在发达国家还是在发展中国家,人们都可

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以在社会生活中看到私人侦探的身影。在一些国家,私人侦探已经成为社会中一种像律师或医生一样的普通职业,执业资格要求和行为规范都比较健全,从业人员的数量也相当可观。像美国,私人侦探公司在3000家以上,从业人员160多万,年营业额超过1000亿美元。日本、英国也各有1000多家私人侦探机构。大到国家的内外政策,小到平民百姓的民事、经济纠纷,无不为私人侦探所涉猎。

我国古代有私家保镖(后来发展为镖局),但是它还不是现代意义上的私人侦探。严格地说,中国的私家侦探是个舶来品。19世纪后期到20世纪初期,受外来文化影响较大的上海、天津、广州等沿海城市,出现了一些效仿西方模式的私家侦探

[2](P7)

文章编号:1008-343X(2010)02-0029-04年上海成立了新中国第一家私家侦探机构󰀁󰀁󰀁上海社

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会安全咨询调查事务所。中国私家侦探业悄然萌生。现如今,全国各种私家侦探机构有2500~3000家,从业人员有30万之众(20万以上专业从事侦探事务的人员,加上一些兼职侦探)。网络上有125万个关于私家侦探的条目,其中90%为各种调查公司、咨询中心的广告。可以说,私家侦探业在我国得到了迅速发展。在这种情况下,研究探讨我国私家侦探的业务范围、业务手段和发展方向,对于有效规范这一行业,推动我国多元化私权救济和保障机制的建立,切实维护公民的私权利具有重要意义。

一、私家侦探的概念和性质

私家侦探是指接受委托人委托,利用专门知识和特殊技能为其提供有偿调查服务,以获取有用情报的

民间人员。私家侦探的定义包含着以下几个构成要件:1.私家侦探是受人之托,为其办事。如果为了自己的事务进行调查,实际上是在行使公民自己的某些权利,就不属于我们此处所谈的私家侦探之列。2.私家侦探开展侦探业务是有偿的。即私家侦探付出自己的劳动,其委托人支付相应的酬劳。当然,这并不排斥私人侦探在某些情况下,比如出于正义感,免费为委托人提供服务的情况出现。3.私家侦探是利用自己的专门知识和特殊技能来为委托人提供调查服务,以获取有

。而现代职业私

家侦探在我国出现已是20世纪90年代初的事。1992

收稿日期:2010-05-10

作者简介:赵珂(1988-),女,河南开封人。

29用情报的。私家侦探拥有专门知识和特殊技能,这也是其不同于一般人之处。4.私家侦探是民间人员,其所属的单位属于民间机构。这就是其有别于有调查取证职能的国家机关之处。以上四要件紧密结合,缺一不可,决定了私家侦探的特殊性质。

二、中国私家侦探业产生与发展的原因西方国家私家侦探业的产生、发展不但与其社会阶层的急剧分化、企业与公民的迫切需求有关,也与科学技术的迅速发展、专业化以及近代民主与法制的确

立有着不可分割的密切关系。那么中国民间侦探业产生与发展的原因与深层背景是不是与他们一样呢?

客观地说,既与西方存在一些相同点与一致性,也有一些中国国情所带来的特殊点。笔者认为主要有以下几点。

(一)社会本身确实存在对这一行业的客观需求,而且这种需求越来越大

先说企业。首先是知识产权保护与反不正当竞争领域的客观需要。我国现有的市场经济是从传统的计划经济转型而来的,因此一些企业比较缺乏知识产权、品牌保护的意识。另外,有些企业缺乏基本的法制意识与商业道德,大肆仿制、销售知名企业的知名品牌,而事实证明,单靠工商和技术监督部门的力量很难有效地监控这些越来越猖獗的制假售假行为。无论在情报收集还是调查取证上,显然都需要更多受过专业训练、拥有专业能力与专业设备的人员与专门机构的帮助。在目前公安机关侦察力量有限且办案经费严重不足的情况下,民间的侦探机构显然是一个理想的选择。民间侦探机构一般对各类特殊的调查手段、措施都比较熟悉,能起到其他专业公司甚至政府机构起不到的作用,为企业反击与防范各类不正当竞争行为保驾护航。

其次是雇员行为调查与企业资信调查领域的需要。我国已进入一个加快工业化与城市化进程的新时期,这个时期,社会阶层分化加剧,传统的伦理道德观念受到挑战,社会出现大流动,使得人们更容易做出违规之举,整个社会人与人的交往变得越来越具有不安全感,日常的经济关系也越来越具有不确定性。因而,企业需要一种专门的机构利用专业的手段与方法为之进行此类调查服务,以保障自己在与客户谈判签约前能知己知彼,在招聘一个重要岗位的负责人前能对其经历、品行知根知底。私家侦探就扮演着这样的角色。再说公民个人。随着我国法制建设的进步,特别是民事经济案件审判制度改革的深入,我国的诉讼模式也发生了重大的转变。过去我国采用的是职权主义30的纠问式诉讼制度,现在则转向当事人主义的抗辩式诉讼制度。在后一种诉讼制度下,法官作为中立公正的裁判者,其自身在主动收集各种证据方面的功能日趋淡化,而诉讼当事人必须为自己的诉讼主张向法庭提供充分的证据。因此,证据对于胜诉的作用越来越大。对于案件当事人来说,尽可能地收集到一切对自己有利的证据材料就成了打赢官司的前提。然而在现实生活中,公民个人、企业自身要想进行具有极强专业性并需要对法律有一定了解的诉讼证据收集工作简直就是󰀁难于上青天󰀁!无论是时间上、专业知识上,还是手段上、方法上都显得力不从心。目前我国社会中这一不断增长的对证据调查服务的市场需求,也在客观上为私人侦探业的发展提供了空间。

(二)特殊的时代背景正在促进这一行业的成长

中国加入WTO以后,与国外的各类经济联系日益密切,若自身没有一套成熟、高效的侦探服务机制,在这一方面完全依赖国外机构,从长远来说,就很难在涉外经济交往中有效地维护民族利益。另一方面,国外大型跨国集团正在筹划大举进入中国市场,按照其惯用的操作模式,在很多涉及公司关键利益的问题上,他们都会寻求民间侦探机构的协助,因为其中有很多事务,专业性都很强,并不适合律师事务所等一般法律机构操作,找政府又往往存在一些障碍。在这种情况下,难道我们能允许国外的侦探机构到中国来随便调查取证或提供安全方面的咨询服务吗?这样不但危害国家主权,而且可能给国家安全埋下隐患。所以,2003年在浙江举行的一次有关民间调查机构的研讨会上,许多专家提出,󰀁我们自己要牢牢地占领这个市场的制高点󰀁。总之,从遵守国际惯例、维护国家主权的角度出发,我国也应当而且必须拥有本民族的民间侦探服务行业。

(三)市场经济的客观要求

实行市场经济以来,我国经济发展迸发出巨大的活力,这种活力不仅表现为较快的经济增长速度,也表现为经济发展的多元化,其中民营经济是一重要方面。经济的多元化发展促进了社会供求关系的多样化,使私家侦探业有了服务的市场,而民营经济为私家侦探的发展提供了模式和经验。

众所周知,市场经济的规律之一是:有需求就会有

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供应。有人需要某种服务,就会有人提供某种服务。社会中客观存在对调查取证的市场需求,而职责和负担很重而且体系庞杂的政府部门根本无暇顾及,或者说没有能力做出积极的回应。于是,在这种社会需求与政府所能提供的服务之间就出现了差距或空白,而民间的资源也就被市场规律调动起来,私家侦探便在

中国应运而生了。

三、私家侦探的业务范围与权利来源私家侦探的主要职责是通过公开或秘密的调查活动获得各种情报或证据。调查,是私家侦探的一项主要业务。在西方国家,调查业务的范围十分广泛,它包括刑事案件和民事案件的调查、家庭纠纷的调查、失踪

人员的调查、雇前调查、内盗调查、各种证据的收集和各种秘密行动等。服务的对象遍及社会的各行各业和各个角落。

目前,我国私家侦探的业务主要集中在民商领域,服务的对象,一是个人,一是企业。在民事领域,主要是打假维权调查、子女监护等;在商事领域,主要是商务安全与咨询、企业信用调查、工商征信、市场调查、涉外调查、商业情报收集、对公司诈骗调查取证、知识产权方面的维权调查代理等。

我国私家侦探一般都会配备摄像机、高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技专业设备,采取密拍密录、跟踪守候、询问证人、角色扮演、巧设陷阱等多种方式进行调查取证。

在我国,目前有关私人侦探的分歧主要集中于两个方面:侦查权和隐私权。

正如上文所述,私家侦探的调查权来自于委托人的委托。根据法律的规定,公民依法享有知情权和调查权。行使调查权的主体在没有调查能力而我们的执法机关又不能提供这种面面俱到、事事俱为的具体调查时,依据我国现行民事法律的相关规定,民事主体是完全可以行使委托代理权的,即委托具有调查能力的机构、组织或代理人代理行使调查权。

这里之所以要强调私家侦探是在代替委托人行使民事调查权,是因为我国自私家侦探出现至今,人们就围绕私家侦探到底是在使用󰀁调查权󰀁还是󰀁侦查权󰀁的问题争论不休。笔者认为,侦查权就是侦查权,调查权就是调查权,二者有着本质的区别,不能混同。不能为了贬低私家侦探,就把其调查行为说成是非法使用侦查权。

侦查权是国家赋予侦查机关的带有强制性的一项权利,由调查、调取、传唤、留置、拘留、逮捕、查封、冻结、搜查、扣押等一系列侦查行为组成。侦查权由特定机关或部门行使,代表和体现的是国家意志。侦查人员的侦查行为是和其职务身份及代表国家利益的机关或部门分不开的。侦查权离开了侦查主体机关和特定主体资格身份就无从谈起,更无法实现。

调查权是指为了解事实真相而开展查询、搜集、取证等活动的权利。对于某个事件或案件的发生、形成

原因及现状和发展趋势,当事人有客观全面了解事实真相的权利。根据我国民事诉讼法中󰀁谁主张,谁举证󰀁的原则,当事人就某事件或案件提出诉讼请求或主

张时还要提供相应的事实证据。毋庸置疑,当事人拥有调查权。如果拒绝或限制这种权利的委托代理,也就意味着剥夺或限制当事人请求保护合法权益的权力。证据不足会使合法权益受到侵害的当事人蒙冤败诉,最终使法律蒙上阴影,正义亦成为水中月、镜中花。

再说隐私权。隐私权是指自然人所享有的,对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并且排除他人干

[4](P658)

涉的权利。隐私权是一个相对概念,不能因为要强调对个人隐私的保护而将其绝对化。公民为了维护个人权利,在必要范围内了解他人隐私,只要不以侵犯他人合法权益为目的,不违反法律强制性禁止性规定,就不构成侵权。因此,私家侦探合法搜集到的证据只要运用得当,也可作为呈堂证供。

四、私家侦探业的发展与多元化私权保障机制

的建立󰀁󰀁目前在我国,私家侦探之所以一被提起就会听见来自各方的反对声音,是因为在这个尴尬的󰀁灰色地带󰀁里确实存在不少问题。如:从业人员缺乏专业培训,良莠不齐;调查行为缺乏规范,其行使调查权时往往会触犯其他公民的隐私权;缺乏行业管理、法律定位,导致收费混乱,办事效率低下;少数人员甚至在调

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查活动中出现违法犯罪行为,等等。

然而,判断一个行业有无存在必要和产业前景是否广阔,关键是看其是否有市场需求。我国的私家侦探业有着巨大的市场潜力,因此我们不能因为它在初创阶段有诸多违法嫌疑和不尽如人意之处就武断地采取否定态度,不给其发展的空间,而应该寻求完善的法律规范,让它尽快走上理性之路。

对于如何将私家侦探从󰀁地下󰀁转到󰀁地上󰀁的问题,许多国家均采取了独具特色、符合国情的做法。2007年6月1日,日本󰀁侦探业法󰀁(全称󰀁规范侦探业业务相关的法律󰀁)正式生效。该法主要规定了侦探业准入的限制条件、书面交付义务、保密义务、对从业人员进行培训的义务等问题。2006年10月,法国默伦经济与法律学院人身与财产安全系开设了󰀁私人侦探󰀁专业,学制3年,学成者可获得法国教育部授予的学士学位。法国󰀁费加罗报󰀁称,该学位是全世界首个国家认可的󰀁私人侦探󰀁专业学士学位。要获得该学位,除了上法律课、学习侦查和跟踪手段以外,还要经过󰀁真刀真枪󰀁的实习。开设󰀁私人侦探󰀁专业,对从业人员法律素质、专业素质的提高能起到重要的促进作用,同

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时,开展专业教育和设立正规文凭有助于为私人侦探正名,给其一个明确有力的社会认可。

我国和法国、日本均系大陆法系的成员,他们的做法值得我们借鉴。首先,要确立私家侦探的合法地位,给私家侦探一个名分。法律有一定的滞后性,让法律去适应时代的要求是立法工作的题中之意,更是公民共同的心声。中国人民公安大学的王大伟教授在谈到私家侦探时曾形象地指出,对于私家侦探的规制,就好比大禹治水,易疏不易堵。私家侦探是一把双刃剑,对此,我们应坚持󰀁两利相权取其重,两害相权取其轻󰀁的原则,制定和完善相关的法律法规,授予他们一定的权限,让他们走到阳光下来,做有益于社会和人民的事,同时严格规范其行为,引导他们走依法办事的道路。私家侦探侵犯其他公民或者当事人的合法权益时要承担相应的法律责任;同时,司法也要为其提供必要的法律保护,以保证其业务的正常开展,保证执业人员的人身财产安全。只有给私家侦探戴上󰀁紧箍儿󰀁,使其在法律规定的范围内开展活动,才能趋利避害,最终使其走出󰀁灰色地带󰀁。其次,建立多元化公民权利保障机制。私家侦探作为一种󰀁私力救济󰀁的力量,以商业方式介入社会法治秩序,是对政府󰀁公力救济󰀁的补充。公权机构虽然是维护公民权益最具权威性的力量,但它侧重于维护公共秩序和保护公益,对于私权救济往往力不从心。在市场经济条件下,我们应及时转变观念,积极将󰀁私力救济󰀁引入社会管理中,建立双轨制管理体制和多元化私权救济保障机制,这对于降低政府运行成本、提高社会管理效率有着重大实际意义。第三,确定私家侦探的准入资格。没有规矩不成方圆。每个行业都有其特定的准入制度和监管制度。私家侦

探的准入资格应包括私家侦探机构的法人准入资格和作为所内执业人员的私人侦探的准入资格。对私家侦探行业的管理可以分成四个层次:(1)相关国家行政机关的行政管理;(2)工商、税务等政府部门的管理和监督;(3)行业协会的行业管理;(4)私家侦探机构的自律性管理。前两项属于外部管理,后两项属于内部管理。要把外部约束与内部自律相结合,促进行业管理体制的完善。同时,私家侦探执业人员必须是受过专门的调查技能培训、具有足够的法律知识和良好的职业操守的专业人员。可以建立统一的国家认证资格考试制度并实行资格管理,以保证私家侦探执业人员的素质,促使其向专业化的方向发展。而且可以学习美国,根据一定标准,将私家侦探分为不同的等级,确定不同的执业权限并颁发相应的执照。还可以通过加强私家侦探的风险意识、签订私家侦探委托代理合同、审查私家侦探所收集信息资料的证据效力等方式健全和完善私家侦探业,为我国私家侦探业的健康发展奠定基础。参考文献:

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工大学学报,2008,(1).

[责任编辑󰀁张󰀁焰]

PrivateDetectivesinChinaandAlternativeProtectionofthePrivateRights

ZHAO󰀁Ke

(BinhaiCollege,NankaiUniversity,Tianjin300270,China)

Abstract:Theconceptandthepropertyofprivatedetectivesareintroducedinthepaperindetai,laccordingtothesituationofChina,inordertolearnwhyprivatedetectivesgenerateanddevelopsoquicklyinourcountry.CombiningwiththemainbusinessscopeofCh-ineseprivatedetectives,thepapersumsupthewaystheyuseinthereallifetoinvestigativeandobtainevidences.ItalsodealswiththegreatsignificanceofthegenerationofprivatedetectivesinpropellingthedevelopmentoftheChinesealternativeprotectionoftheprivaterightsandassertingcivilrights.Finallyitexploresthedevelopmentdirectionofprivatedetectives,.ie.bymeansofprogrammingandadjustingtoleadtheprivatedetectivesindustrytoalegaldevelopmentandtofightforassertingcivilrightsandlegaljustice.Keywords:privatedetectives;privaterights;investigativepower;obtainingevidence;alternativeprotection;assertingcivilrights

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