法律与立法

法律与立法

现代社会中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时，几乎完全集中讨论成文宪法、立法以及有关机关制定规则的活动。然而，所有这些都不能 涵盖法治。如前所述，一个社会的生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而要看社会生活是否体现出规则。因此，社会生活的秩序在任何时候都不应当、而且也不可能仅仅由国家制定的法律构成。任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详尽且公正，即使我们承认法律语言具有超越其符号或象征的力量（这一点实际是很可疑的，但在此不作论述），也只能对社会生活的主要方面做出规定，并以国家强制力来保证社会生活的主要方面基本稳定。即使在声称对公民权利保护最为重视的国家，其宪法也只是规定了人们的基本权利，而没有 规定每个人的每项权利；之所以如此，非不为也，乃不能也。我们无法设想以立法文字的形式将人们的日常生活、社会的运转的一切都规定下来。即使加上司法解释也不可能。

因此，我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范（social norms）从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。例如，作为普通法国家司法之核心的遵循前例原则就是一个惯例；英国宪 制的最基本部分就是历史形成的、至今不见诸文字的惯例；美国统一商法典也总是跟随商业习惯变化，而不是相反。它们之所以能长期存在，绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际的社会功能。作为内生于社会的制度，它们可以说凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活必须遵循的“定式”。如果没有内生于社会生活的这种自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。令人奇怪的是，在这一方面，中国的经济学界要比法学界 更清楚。可参

看，汪丁丁：“谈谈市场经济的道德基础”, 《东方》, 1996年5、7期；张维迎： \"法律制度的信誉基础”, 《21世纪：人文与社会--首届“北大论坛”论文集》，北京大学出版社，2002年，页42-61. 不仅谈不上真正有社会根基的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。

立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它也并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要社会没有其他的制度性替代，即使为立法所禁止或宣布无效的传统规则仍然会发生作用。参看， “中国当代法律中的习惯--制定法的透视”, 《法学评论》, 2001年2期；“中国当代法律中的习惯--从司法个案透视”, 《中国社会科学》, 2000年3期。并且，由于规则是在社会生活中体现出来的，我们甚至觉察不到它的存在和作用，就像鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受阻时方可测度（被感受到）一样，只是在我们试图用立法来规范社会或人们行为时，社会中的习惯性规则才以立法的无力或无效或社会对立法的有意或无意的(更多的是无意)拒绝体现出来。

尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，然而，事实上，任何 立法必定是在某种程度上为改变现状而立的；并且，只要它不停留在纸面上，就总是或多或少地具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上立刻改变了一个企业或企业家占有的财产的实际价值，尽管这个税率也许要等到明年开始适用。一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯，使他感到某些场合的不便，乃至决定戒烟。因此，绝对的不溯及既往既不存在，也不应当。如果社会要发展，有些现状是必须改变的，通过立法来改变现状在原则上是正当的。然而，恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果，因此，又不能过分相信立法，更不 能频繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蕴之一就是不应当大量立法和频繁地修改法律。

正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误

解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起一种辅助性作用。尽管这种无字的法律也会有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上也会改变现有的利益格局；但是，由于这种内生的法律规则的变化往 往来自个人之间合作、互利，因此更可能是一种帕累托改进，而不是纯粹的再分配性质的。并且，由于这种法律基于经验，得到更大程度的普遍的和自觉的认同，也较少需要国家暴力强制执行。相比之下，立法(制定法)则是国家通过深思熟虑制定并强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序；尽管它经过立法机关的法定程序，然而，这一过程不足以充分利用受立法影响的个体的具体知识，常常依赖的是一般的理性原则，因此常常会与社会的自发秩序相对立。尽管哈耶克并不一般性地拒绝立法，但他确实指出了立法潜在的危险。这种危险，不仅在于近代 以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是对于立法者或法学家的理性有一种过分的迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的，应当废除和消灭的。这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成了一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。同前注44；又见，F. A. Hayek, New Studies in Philosophy, Politics and Economics, and the Histor y of Ideas, University of Chicago Press, 1978, pp.8-9.

然而，中国近代以来的法律活动可以说是一直主要着眼于立法，基本着眼点在于把中国改造成为现代化的国家，法律往往是一个所谓立法机关或规则制定机构通过一个叫做立法或规则制定的程序制作出来的产品。这种对立法之重视，不仅是由于中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学和知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全替代了对具体问题的细致分析；一个典型的例子是清末立宪，几乎所有的人都认为只要实行了立宪， 就可以迅速地富国强兵。请看，萧功秦：“近代中国人对立宪政治的文化误读及其历史后果\《战略与管理》, 1997年第4期。更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程

度的语境化的合理性。因为在世界现代化的大背景下，中国要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化，制定法几乎是惟一的最便利的形成规则的方式。但是，问题在于，一旦把法律等同于立法，就会导致，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀，而另一方面继续的是成文法难以通行，难以进入社会，难以成为真正的规则，同时还不断改变了社会中已经或正在形成的规则， 破坏了人们的预期。结果往往是，如同费孝通先生多年前所言，“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”. 《乡土中国》，三联书店，1985年，页59. 而这种状况往往又成为一种进一步“加强法治”的正当根据和理由，匆匆制定新的立法或修改立法，甚至会陷入一种恶性的循环。

第一部分 引论第9节 悖论之三：国家与社会

因此，中国20世纪的现代化和法治建设还呈现了另外一个悖论。对于变法的强调意味着必须有一个强大的国家权力来保证这一工程的实施，对立法的强调也意味着要以更多的暴力才能使立法得以落实。但 是，在进入这一世界性现代化进程之际，中国并没有一个强大的国家。事实上，正是由于当时国家不强大，军队不强大，财政不强大，官僚行政机构缺乏效率，无法有效动员社会，才引出了变法的主张。因此，中国的变法或现代化必然同时是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察并以此保证国家推动社会现代化的过程。就整体上看，这一基本的倾向很长时间一直没有改变。在这个层面上看，计划经济体制在中国自20世纪50年代至80年代间的建立和运行，具有其内在的历史必然性和合理性，而不能仅仅视为一种政治决策的或智识 上的“失误”，也不仅仅是对苏联模式的天真效仿。

然而，也正是以这一进路实践现代化，以及它在某些方面的成功，带来了许多问题。在这种建立法治的努力中，尽管社会可能呈现出有序状态，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用个人的知识采取有效行动，

促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序，因此这种秩序往往缺乏自我生产、扩展和自我调整的强大动力，也很难对不断变化的社会做出灵活有效的反应。结果是，社会显得相当僵化。更重要的是，在这种法治建设的进 路中，法律主要不是作为对国家权力行使的约束，而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的。国家权力不仅大大膨胀了，而且社会难以对政治权力的行使构成强有力的制约。特别是在计划经济体制下，一切都被国家统管起来，整个社会的自主管理、自我规制的空间日益狭小，不仅经济缺乏活力，更重要的是社会中的其他机制调整社会秩序的作用也大大受到限制，有的甚至被当作“四旧”清除了。在这种条件下，已很难谈论社会内部的自发秩序，而且也不会有人或很少有人去关心和考察社会内部的合作是如何进行的，秩序和规则是如何形成的。乃至于1970年 代末，安徽凤阳县小岗村的农民不得不以坐牢托孤的决心、以秘密协定的方式开始一场新的变革。

1970年代末以来，中国政府和中国共产党实行了改革开放的基本政策，国家权力开始在许多领域退出，不仅经济建设取得了举世瞩目的成就，而且整个社会也更具活力。社会的空间在扩大，社会团体和职业团体在不断增加，在农村，乡规民约受到了一定的重视，许多企业和行业内部也开始注意逐步积累形成自己的“企业文化”或行业规范。尽管如此，我们仍然必须看到，在法治建设方面，中国法律界和法学界仍然过分强调国家立法主导，往往以为只要是通过法定 程序，以民主投票方式或顺应(一时的)民意通过的立法就是社会需要的法律，就可能建立法治。一旦社会中出现了一些混乱，无论是政府官员还是普通百姓，都很容易想到或呼唤国家干预，无论是行政性的还是法律形式（立法或执法）的干预。在许多场合，中国法律界仍然趋向于强调以国家垄断的方式来维持秩序。这几乎成为一种思维的定式。例如，当出现“王海现象\"时，有关国家机关的发言人宣称公民个人无权“执法”；当一些商家尝试以“偷一罚十”这种带有传统意味的规则来警示和处罚某些行为不检点的、侵犯了商家产权的顾客时，许多政府官员和法学家都声称只 有政府才有处罚权。而在这种保护公民权益的正当口号的背后实际上是主张国家对强制力的垄断，有一种对国

家权力的迷信。这并不意味着我就完全同意王海“知假买假”的做法，或者某些商家在执行“偷一罚十”时可能出现的过度。我所反对的是国家在建立和维持社会秩序上的这种垄断。

也正是在这样的背景下，法学界提出了并非常欣赏“市场经济是法治(或法制)经济”的口号。表面看来，这种观点强调了法治的重要性，然而其要旨是，法学界没有把市场作为现代社会的一个基础性制度，不相信市场对于社会秩序形成和规则形成将起基本的作用，而更相信政 府的作用，相信国家立法机关或行政机关以立法形式对市场的干预和规制。我并不一味地反对国家干预，也并不一味地迷信市场；在当前中国市场经济的形成和发展中，国家的确起到过、起到了甚至必须起重要作用。例如，没有中央政府的大力推动，即使是农民自发创造的联产承包责任制也绝不可能很快在全国展开。但问题在于，恰恰是这种以国家权力的退出引发的成功改革更容易遮蔽我们的视野，以为这主要是法律或政策的结果，只要政策和法律“对头”（所谓“对头”，不是理解为创造条件促成社会自发秩序的形成，而是理解为国家通过大力干预创造秩序），市场和秩序 就可以形成。事实上，以政府的力量构建起来的市场，也可能因为政府的力量而萎缩和缺乏活力；同样，以国家权力推行法治也可能会以另一种方式强化国家的权力，而不是有效地规制国家的权力。

必须强调，尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要（国家在一定意义上讲，只是社会的一部分）. 因此，法治不可能仅仅依靠国家创造出来，也不应当依靠国家来创造。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也无论他们可能是如何没有私利，他们都不可能对中国这个特定 社会中秩序的形成、秩序构成条件和复杂的因果关系有完全的、透彻的并且是预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上的或外国的、已经或多或少一般化了的知识；这种知识，即使是圣经，那也已经意味着它不可能同时又是操作手册。在这个意义上，法治是不可复制的。即使我们希望重复某个历史过程，由于时间和空间的不可复制，

也不可能。法治的惟一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。

第二部分 宪政与立法第13节 中央与地方的分权

--重读《论十大关系》第五节

制度的创造者一定得是一个政治冒险家。他的任务并非按部就班依法办事……而是带来使后人可能从事“常规科学”的“范式转换”.

--波斯纳Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard

University Press, 2003, p.91.议事会还考察城邦的马匹，假如一个人拥有骏马却被发现在胡乱喂养，它将罚其以谷物的价值，对于那些不能够 跟上队列或者不肯保持步伐而是逡巡不前的马匹，它在其颔上安一标环，而受此处理的马匹意味着未能通过考查……

--亚里士多德《雅典宪法》。此书在中文世界中一般译作《雅典政制》。请看，苗力田［主编］: 《雅典政制》, 《亚里士多德全集》，卷10，颜一译，中国人民大学出版社，1997年，页51-52.

社会转型的一个重要标识首先是整个社会的政治治理结构和转变和重建，即“建国” (state-building)问题。这一转变从宏观而言是一种结构性和框架性改变。它首先是社会诸多政治力量以某种方式的整 合、构成或组合，这实际就是宪法（constitution）一词的本义。但这同时也是这种整合和构成方式的常规化和制度化，从微观方面说则是要将许多细小的制度--已有的和新形成的--都整合并纳入这一结构。在这个意义上，特定社会转型中的法律包括宪法问题都根本无法脱离对该社会的政治情势和问题的考量，相反，在很大程度上，这些“法律的问题”不过是政治的派生。

基于这两点，本章在中国社会变迁的背景下讨论中央与地方的分权，下一章则讨论习惯在立法中的位置。这两章尽管切入的角度不同，一个是宪法问题，一个是立法问题，但两 者都试图从宪政制度重构的维度分析制度的“转型”而不是断裂；由此可能提供一种尤其是关于转型社会的宪政制度研究的新的模式。

但是，社会转型也还有一个新旧体制的治理策略的衔接问题，这些问题在过去的四分之一世纪中变得日益突出，从社会形态来说，这就是从革命时期转变为常规时期，从政治治理的策略来说则是政治运动转向宪政与法治的问题。在这个转型中，法院系统，特别是最高法院扮演了重要的甚至有可能是越来越重要的角色。但是，宪政与法治仅仅意味着政治力量的引退，成为社会制度的背景，而不意味着政治因素的消灭或消失。这不仅因 为法院系统本身就是一个国家的政治权力结构的一部分，其与其他国家机构的关系本身就具有强烈的宪政寓意，而且我将在第三章中通过对最高人民法院的一个“司法解释”来分析展示，在这一社会转型中，最高法院日益突现的宪政制度角色。

尽管讨论的是这三个问题，却不意味仅这三个问题才是当代中国宪政的最根本、最重要的问题。本编的目的并不在于讨论全部的宪法问题甚或宪法的重大问题，而在于借助这些在我看来中国法学界目前关注不够的问题尝试着提出研究当代中国宪政的另一种可能性，寻求对中国宪政问题研究的一种更为实用主义和经验主义的进 路和言说方式。这一追求不仅因为中国法学界一直更关心一种规范主义的具体问题研究，而且因为中国法学界一直缺乏对宪政研究进路和中国问题的关切。这一点，至少美国的学者是非常注意的。可以参看，同为美国宪法的教科书，许多材料都很相似，许多学者的处理和组织却有结构上的重大差别。例如，却伯教授的美国宪法理论的“理论模式”与布莱斯特教授的美国宪法理论的“历史模式”，却伯以七个基本的理论模式来组织该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践，侧重于司法机构对宪法的解释。参看，Laurence H. Tribe, American C onstitutional Law, 2nd ed., The Foundation Press, Inc., 1988; 以及保罗?布莱斯特等［编著］: 《宪法决策

的过程：案例与材料》，第四版，张千帆等译，中国政法大学出版社，2002年。当然，我追求这一进路既不排斥其他进路，也不排斥对其他问题的关注。

第二部分 宪政与立法第14节 统一与建国(1)

1949年，中国共产党取得了全国政权，面临着一个治理全国的问题；必须寻求一种适合中国的基本制度。其中的一个重要问题就是中央和地方的分权问题。这是宪政的基本问题之一。维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年。

今天，中外学术界谈论的分权问题似乎更多集中于横向分权，至少在美国并非真的如此，这个似乎其可能与中国法学界的关注点有关。至少在美国20世纪80年代以后，更重大的宪法论争其实更多与中央与地方分权有关。而且这种论争不仅有关经济，而且有关社 会和文化。例如有关种族歧视（包括优待黑人的积极补偿行动）、人工流产等重大问题的争论都涉及到联邦（中央）政府与各州（地方）政府的在这些问题上的权力配置。有所谓双重联邦制（duel federalism）的大讨论。即所谓的三权分立的问题。但在我看来，纵向分权，至少在当代中国，也许是一个更重要问题。首先，无论采取何种形式，只要不是极小的城邦，历史上的任何国家都必定存在某种形式的纵向分权，即在不同层级的政府之间配置不同的治理权。在传统社会中，由于交通通讯的限制，仅仅是有关治理之信息传递就很耗费时间、人力和物力；如果 民族众多、各地条件不同，各地所面临的问题以及解决问题的方式也应当不同。而解决具体问题不仅需要一般的、抽象的知识和原则，而且需要大量的具体的、地方性的知识。因此，如果治理都由中央政府统一起来，都由中央政府或权力中心做出决定，治理不仅不可能有效，甚至完全不可能。用经济学中的企业来类比，可以说，这样的大企业交易费用太高。Ronald H. Coase,\"The Nature of the Firm\Economica (n.s.) 386 (1937). 因此，从历史上看，任何国家--只要是国家--的政治 治理就不可能由单一层面的政府来完成；没有一个政府、即使是最独裁的政府能够做到一切公

共决策都由中央做出。董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，中国政法大学出版社，2000年，页27. 事实上，在民族众多、各地区发展不平衡的大国往往会采取更大程度的中央和地方的分权，常常表现为联邦制。现在有20多个国家，包括绝大多数大国，约占世界1／2的土地和1／3以上的人口，采用了联邦制，例如美国、俄罗斯、加拿大、墨西哥、印度、巴基斯坦、德国、澳大利亚、南斯拉夫、瑞士、马来西亚、尼日利亚等。参见，“联邦制”, 《布莱克 维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社，1995年，页255-256. 因为在大国，由于空间的延伸，中央和地方分权的问题就不是一个要不要的问题，剩下的只是一个如何分的问题。

这种分权不仅必要，而且也有更多的好处，尤其是对疆域辽阔的大国。分权不仅可以分担了治理的责任，而且有各种收益。由于各地制度的差异会带来不同的制度收益和成本，会事实上形成一个制度市场，使人们有更多的制度选择，包括“用脚投票”；在某些情况下，这就会促进各地制度的相互吸收和相互影响，甚至取代--有效率的制度取代了无效或低效的制度。因 此从制度的创新角度来看，分权，允许地方自治或在治理上有一定的自主权，实际上具有一种激励制度创新的功能和制度竞争的功能。当然实行较高程度的分权也可能有一些弊端，除了有地方割据、分裂甚至战乱的风险外，还可能有，例如，各地的规则不统一意味着法律面前不人人平等或没有法律的同等保护，以及规则不统一和繁多带来的交易费用过高等。但是，分权的这些弊端和风险必须同集权的弊端和风险加以平衡。

中国是一个地域极为广阔的大国，同时，中国也是一个多民族的国家，自然从古以来一直都无法避免这个分权的实践问题。由于政治统治的需要 ，自秦汉以来，一直都以不同的方式维持着一种多级政府的体制。这种体制主要以中央集权为根本特征，没有联邦制的分权概念。但由于种种原因，也一直有某种程度的中央和地方的分权，甚至形成了“皇权与绅权”共治的局面。尽管缺少学术的自觉，但作为一个政治的实践理性问题，分权问题的讨论也时断时续地一直在中国社会中存在。秦代以郡县制取代分封制以及围绕这一政治

制度变革的论辩，请看，《史记?秦始皇本纪》，中华书局，页238-239. 汉初贾谊、晁错有关“众建诸侯而少其力”的“削藩”、“治安之策”, 请看，《汉书?贾谊传》，中华书局， 页2231以下；又请看，《汉书?爰盎晁错传》，同前，页2291以下。只要稍微作一种学术语汇的转换，就可以发现其中隐含了至少有部分就是宪政的纵向分权问题的辩论。近代自清末和民国初年开始，就一直有一些政治家和学者从类似的角度出发提出并主张地方自治，并付诸实践；例如，孙中山：《总理地方自治遗教》，行政院县政计划委员会［编］, 1939年；梁漱溟：《中国之地方自治问题》，李渊庭笔记，山东乡村建设研究院出版股，1935年；相关的研究著作，可参看，丁旭光：《近代中国地方自治研究》，广州出版社，1993年；马小泉：《国家 与社会：清末地方自治与宪政改革》，河南大学出版社，2001年。中央和地方的各种方式的--可欲的和不可欲的--分权（分治甚至分裂）也事实上存在。

但是，1949年的中国可以说从一开始就不仅没有考虑过地方自治或联邦制，在起草《中国人民政治协商会议共同纲领》之际，毛泽东曾提出，要考虑到底是搞联邦制，还是搞统一共和国，实行少数民族地区自治。但是，毛泽东和中共中央很快决定实行民族区域自治而不实行联邦制，决定以“民族自治”代替此前中共强调过的“民族自决”原则。可参看，中共中央文献研究室［编］: 《毛泽东传：1 949-1976》，上卷，中央文献出版社，2003年，页22-24及其所引文献。而是建立了单一制，并且是高度中央集权的。为什么？难道真的如许多西方或中国学者认为的那样，这是因为新中国是共产党国家吗？

我觉得这是一种误解。其错误在于，第一，许多学者往往从自己的“习性”出发，夸大了理论对实践的影响力。他们看不出政治家基本上都是实用主义者，其决策当然会受理论的影响，甚至自觉追求理论的指导，但他们最终追求的从来也不是某种现有理论的自洽，尽管后来者有可能赋予其实践某种理论的自洽。“重要的是改造世界”，实践才 是政治革命的真正目的。事实上，中国共产党人的历史本身就证明了这一点：中国共产党的革命并没有以工人阶级为主体，走的也不是俄国的以城市为中心的革命道路；中国特色社会主义

理论是如此；当下流行的“三个代表”理论也是如此。

就分权而言，也是如此。分权是一种政治措施和手段，是为解决具体社会的治理问题而提出的一种基本权力架构。因此，这个问题总是首先反映在政治实践中，然后才可能成为一个理论的问题。当然，一个社会政治实践甚至宪政追求会受当时的流行理论的影响，但宪政主要不是一种理论，而是与一个国家的历史和现实状况、自 然地理、经济、政治、文化发展状况相联系的政治实践。相反，即使采取了某种理论的言说，后来的政治实践也往往会逐步修改这些理论言说的内容，甚至偷梁换柱，李代桃僵。例如，在欧洲15世纪以后，在一些“国家”出现了绝对君主制，在此基础上形成了统一的民族国家，后来一般都采取了单一制；而在另一些国家，其近代国家形式是由多个享有相对主权的完整政治实体组成的，其作为现代统一民族国家的整体往往是由于各个政治实体的同意和联合形成的，其内部可能有众多的民族，因此，最终形成了联邦制。

其次，但与上述问题相联系，在纵向分权问题 上，许多学者往往忽略了无论是单一制还是联邦制在政治家眼中都是解决国家治理问题的工具，这两种制度本身都不具有独立的意义，其意义在于且仅仅在于能否实现政治家及其代表的社会群体所追求的目标--我们暂且不必评价这一具体的目标如何。至于其选择的工具能否实现这个目标，则取决于社会各方面的条件。不去考察中国社会的问题，不去考察当年中国共产党的领袖对中国问题的理解（即使是错误的理解），而只是在一般层面上套用西方宪政理论、经验来讨论中国纵向分权的实践问题，则无疑是缘木求鱼。

因此，要理解1949年后的中国社会的纵向 分权问题，就必须考察当时中国社会面临的主要问题，考察当时的中国共产党人，特别是其中的核心层，对这些问题的理解，以及他们试图解决这些问题的基本思路。事实上中国共产党人从1921年以后的革命经验已经使他们认识到，新中国的治理问题必须针对中国社会革命所要解决的核心问题，考虑到中

国社会的一系列因素以及考虑到这一系列因素的流变来不断设计、调整、完善自己的宪政制度。那么什么是近代中国的核心问题？或者更准确的说，什么是中国共产党人看到的当时中国的主要问题呢？从毛泽东等人的一系列著作以及中国共产党的一系列文件中，我们也许可 以对此有所了解。