一、前言
基于毒品给社会公众健康造成的危害、以及毒品衍生犯罪行为的危害，我国一直秉持严厉打击毒品犯罪的刑事政策。毒品犯罪中，贩卖毒品罪作为毒品犯罪的下游犯罪，是刑法重点关注的对象，本文将结合现行法律规定和案例，讨论一下贩卖毒品罪的犯罪构成及其司法适用问题。
二、法律规定
《刑法》规定
第三百四十七条 贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
贩卖毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）贩卖鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）贩卖毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护贩卖毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
贩卖鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
贩卖鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十五条 依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。
三、构成要件
1、贩卖
按照文理解释的方法，贩卖指行为人（贩毒者）将标的物（毒品）所有权转移给买受人（购毒者），买受人支付价款（毒资）。但《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下称为《刑事立案标准（三）》）规定，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。该解释将贩卖的预备行为—非法收买也认定为贩毒行为，这样的解释不得不让人产生疑问。
首先，我国刑法条文表述的是贩卖毒品构成犯罪，并未规定购买毒品构成本罪；其次，如上所述，按照文理解释方法，贩卖无法解释为包括购买，即便按照扩大解释方法，也无法做到如此解释；最后，贩卖的毒品来源也不只有非法收买而来，还有可能是祖上传下来的，路上捡来的。这些其他来源的毒品销售出去，同样构成贩卖毒品罪，因此本罪所处罚的行为仅是贩卖行为，对于贩卖毒品的预备犯，为贩卖而购买毒品，其尚不具有同贩卖毒品一样的社会危险性。当然，基于毒品犯罪的危害性，该情形可作为贩卖毒品的未遂犯进行处罚，但应比照既遂犯减轻处罚。
贩卖的变形：用毒品支付劳务报酬、偿还债务或换取其他财产性利益的，构成贩卖毒品罪，用毒品向他人换取毒品，并用于贩卖的，以贩卖毒品罪定罪处罚。
2.毒品
根据《刑法》规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品范围应当是明确的，不具有兜底性质，也就说如果出现了一种新型的能够让人形成瘾癖的药品，该药品既未被国家列为毒品，也未被国家规定管制，贩卖该药品不构成贩卖毒品罪。
本罪规定的毒品没有数量的要求，也就是说，只要贩毒，不管数量多少，都构成本罪。
四、责任形式
本罪的责任形式为故意，即行为人明知贩卖毒品的行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或放任这种结果发生。
行为人须认识到自己贩卖的是毒品，如果行为人在客观上贩卖毒品，但只要行为人没有认识到自己贩卖的是毒品，就不能构成本罪。但如果明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的，尽管不构成贩毒罪，但构成诈骗罪。另外，对于毒品的品类认识错误以及不明知毒品具体品类，都不影响明知的认定。
根据《2023年全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），被告人到案后否认明知是毒品的，应当综合运用在案证据加以证明，必要时可要求检察机关补充提供相关证据。综合被告人供述，相关证人证言，从涉毒场所、物品上提取的痕迹、生物检材， 从被告人体内或者贴身隐秘处查获的毒品，从被告人体表、随身物品上提取的毒品残留物，以及调取的物流寄递单据、资金交易记录、通信记录、行程轨迹信息等证据，足以证明被告人明知是毒品的，可以依法认定。
被告人到案后否认明知是毒品，又缺乏其他证据证明其明知的，可以根据其实施毒品犯罪的方式、过程及毒品被查获时的情形，结合其年龄、文化程度、生活状况、职业背景、是否有毒品违法犯罪经历及与共同犯罪人之间的关系等情况，综合分析判断。运用此方法认定明知的，应当认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等，防止认定错误，在决定对被告人是否适用死刑时更要特别慎重。
具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其明知走私、贩卖、运输、非法持有的是毒品，但有证据证明其确实不知情或者确系被蒙骗的除外：
（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局、快递站点等场所检查时，要求申报为他人运输、携带、寄递的物品和其他毒品疑似物，并告知法律责任，但被告人未如实申报，在其运输、携带、寄递的物品中查获毒品的；
（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，或者行程路线故意绕开检查站点，在其运输、携带、寄递的物品中查获毒品的；
（3）在执法人员检查时有逃跑、藏匿、丢弃、试图销毁其携带的物品、弃车逃离或者其他逃避、抗拒检查行为，在其携带的物品或者遗弃的车辆中查获毒品的；
（4）采用高度隐蔽方式运输、携带、交接物品，明显违背合法物品的惯常运输、携带、交接方式，从中查获毒品的；
（5）以虚假的身份、地址或者物品名称办理托运、寄递手续，从托运、寄递的物品中查获毒品的；
（6）采用隐匿真实身份、支付不等值报酬等不合理方式，指使、雇用他人运输、携带、寄递物品或者代为接收物流寄递的物品，从中查获毒品的；
（7）为获取不同寻常的高额、不等值报酬，为他人运输、携带、寄递物品或者接收物流寄递的物品，从中查获毒品的；
（8）其他可以认定被告人明知的情形。
《刑事立案标准（三）》规定，走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为。
本文认为，刑法中的明知应该是事实明知，不该是应当知道，因为应当知道的另一层意思就是确实不知。《刑事立案标准（三）》中的“应当知道”应当理解为推定明知，即根据客观事实推定被告人明知，因为明知作为行为人的内心活动，如果行为人不表露真情实意，那我们只能通过行为人外化的活动得以推定行为人的主观明知，并允许行为人作出合理解释，如果行为人所作解释不合理，不正常，便可以采信推定的主观明知。
五、司法适用相关问题
1、既遂问题
司法实践中，多数法院认为行为人为贩卖毒品而非法收买毒品后，即构成贩卖毒品罪既遂。如崇左市中级人民法院（2021）桂14刑终40号刑事判决书认定，无论买入还是卖出，只要买或者卖的行为事实完毕，两者居其一，就应构成本罪既遂，而无需卖出获利。
也有法院认为，行为人在贩卖毒品时就毒品交易的主要因素如价款、数量达成一致的，也认为行为人构成贩卖毒品既遂，
本文认为，贩卖毒品犯罪行为的着手，即贩卖毒品产生法益侵害的现实危险性，为行为人携带或行为人指使第三方携带毒品，到达双方指定的交易地点。贩卖毒品罪的既遂标志应为毒品完成交付。为贩卖毒品而非法收买毒品以及仅就毒品交易达成合意，并未产生法益侵害的现实危险性，其犯罪形态应当认定为未遂。
2、贩卖毒品的认定
《昆明会议纪要》规定，对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
本文难以认同上述规定，一刀切地将证明责任推给被告人，严重违反无罪推定的刑法基本原则，如果公诉机关有其他证据能够证明从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品将用于贩卖，可以按照贩卖毒品罪定罪处罚，但即便如此，该部分毒品也应当按照未遂处理。
而依据《昆明会议纪要》规定，在没有任何证据指向的情形下，法院直接将贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，认定为其贩卖的毒品，既无法律（狭义）的明确规定，更无逻辑上的自洽。
3、特勤介入是否影响案件定性
《昆明会议纪要》规定，对于有证据证明被告人正在准备或者已经着手实施毒品犯罪，隐匿身份人员采取贴靠、接洽手段破获案件，不存在犯罪引诱的，应当依法处理。
隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱"。隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的，其所提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。排除上述证据后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
隐匿身份人员诱使他人超出其原本意图实施的毒品犯罪数量，实施了更大数量的毒品犯罪的，属于“数量引诱"。对于因受 “数量引诱"实施毒品犯罪的被告人，一般应当从轻处罚。特别是对于因受“数量引诱''而实施了对应更高量刑幅度或刑种的毒品犯罪的被告人，量刑时更应充分体现从宽。
存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，影响定罪量刑的，应当作出有利于被告人的处理。
特勤介入分为以下几种情形：
（1）对已存在贩卖毒品犯意的行为人，特勤人员隐匿身份采取贴靠、接洽手段用以固定证据的，对案件定性不产生影响，应当依法处理。
（2）特勤人员隐匿身份诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，相关的犯罪事实应当排除，不得采纳。
（3）对已存在贩卖毒品犯意的行为人，特勤人员隐匿身份诱使行为人超出其原本意图实施的毒品犯罪数量，实施了更大数量的毒品犯罪的，对案件定性不产生影响，但在量刑时应当从轻处罚。
（4）对已存在贩卖毒品犯意的行为人，特勤人员存在安排上线，又提供下线的双重引诱，构成“双套引诱”，此时因毒品的上下线皆为公安控制下的，不可能产生法益侵害的现实危险性，应当认定为不能犯，不构成贩卖毒品罪。
4、毒品代购问题
根据《昆明会议纪要》规定，代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费"“劳务费''等方式从中牟利的，属于变相加价。
代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。
对于辩称系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购，并依照前述规定处理。
向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。
代购的抗辩事由存在两类，一为代购时并不明知所代购的物品为毒品，那么这一类的抗辩，需要按照上文所述的如何判断“明知”的思路，结合客观查明的事实，进行综合推定。二为代购者抗辩称受托购买，其并未从中牟利，此时需要额外关注购毒者有无明确的委托购买的表述。如果没有明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，即便是代购者并未牟利，一般也以贩卖毒品罪定罪处罚。
需要说明，如果代购的毒品数量满足了非法持有毒品罪的入罪数量，即便代购者不构成贩卖、运输毒品罪，也会构成非法持有毒品罪。
5、毒品数量问题
本罪的毒品数量尽管不影响定罪，但严重影响量刑，因此针对贩卖毒品的数量认定及量刑分三步：
（1）贩卖刑法、司法解释明确规定了定罪量刑数量标准的毒品的，按照相关标准依法定罪量刑。
（2）对于刑法、司法解释未规定定量刑数量标准的毒品，参考已有折算标准，综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑。
（3）涉案毒品既无定罪量刑数量标准，亦无折算标准的，应当委托有关专业机构确定涉案毒品的致瘾癖性、毒害性、纯度等，综合考虑其滥用情况、受管制程度及犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑。
如果贩卖的毒品不止一种，认定毒品数量以及量刑分两步：
（1）刑法、司法解释明确规定了定罪量刑数量标准的，可以根据现有定罪量刑数量标准，将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为定罪量刑的根据。
（2）刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的，参照前述规定，综合考虑相关因素，依法定罪量刑。
6、毒品含量问题
关于毒品含量，除司法解释另有规定或者为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态的情形外，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。也就是说，毒品含量一般并不会影响到定罪和量刑，但如果涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可酌情考虑。
毒品含量鉴定的适用场景：
（1）行为人为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态的。
（2）司法解释另有规定，其中《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条规定，具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：
1）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；
2）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；
3）查获的毒品可能大量掺假的；
4）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；
5）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。
根据《昆明会议纪要》规定，符合上述情形的，未进行鉴定的，法院应当要求公安机关委托鉴定机构进行含量鉴定。
7、其他量刑情节
（1）吸毒情节
对于自己吸毒的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩毒数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。
（2）自首、立功问题
根据《昆明会议纪要》规定，毒品犯罪中的自首情节具有较高司法价值，对于自首的被告人，一般应当依法从宽处罚。对于积极响应司法机关发布的敦促涉毒在逃人员投案自首通告，在通告期限内自行或者经亲属劝说、陪同投案，并如实供述犯罪事实的被告人，从宽处罚的幅度应当更大；有的虽不构成自首，量刑时也应充分考虑其自动投案情节，尽可能地兑现政策。
按照公安机关的安排，经现场或即时视频通讯方式指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），或者通过打电话、发信息、即时通讯等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点，公安机关据此抓获该人员的；以及通过打电话、发信息、即时通讯等方式稳控其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），对抓获该人员起到实质性协助作用的，可以认定为协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）。
具有到案后规劝其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）投案、提供线索协助公安机关查获大量案外毒品等情形之一的，可以认定为其他有利于国家和社会的突出表现。
被告人提供毒品共同犯罪人、上下家的姓名、住址、体貌特征 等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中使用、掌握的上述人员的联络方式、藏匿地址，公安机关据此抓获该人员的，虽不认定有立功表现，但量刑时可酌情考虑。
提供上下家基本情况，公安据此捉获该人员的，本文认为应当构成立功，因为上下家的基本信息，并不是贩卖毒品罪的犯罪内涵，换句话说，贩卖毒品的核心是贩卖，至于贩卖给谁，以及由谁处得到毒品，不是贩卖毒品必须交代的犯罪事实，因此，对于贩毒者提供上下家信息，并据此抓获上下家的，应当认定为立功表现。
（3）其他诸如从犯、退赃、认罪认罚等一般量刑情节在此不再赘述。
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